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Consiglio di
stato - Sezione VI - Decisione 18 gennaio 2007 n. 64
Offerte Anomale - Giustificazione costo del lavoro - Agevolazioni
contributive per assunzione di lavoratori con diminuzione del tasso di
disoccupazione - Giustificazioni inammissibili in caso di obbligo di
assunzione dei lavoratori dell'impresa uscente
FATTO
Con ricorso proposto
dinanzi al TAR Sardegna la soc. *******************, che aveva
partecipato alla gara bandita dall’E.R.S.A.T., per l’affidamento (per la
durata di un anno) del servizio di pulizia degli uffici e pertinenze
dell’Ente, secondo il criterio di cui all’art. 23, lett. a, D.Lgs. n.
157/1995, classificatisi al 9° posto della graduatoria delle offerte, ha
impugnato gli atti di gara nella parte in cui la Stazione appaltante,
dopo avere escluso le prime cinque imprese della graduatoria per non
aver ritenuto adeguate le giustificazioni relative alla anomalia delle
offerte, ha aggiudicato l’appalto alla soc. *******************, 6°
classificata.
A fondamento del
gravame la ricorrente sosteneva che non avrebbero dovuto essere
considerate valide le giustificazioni addotte dalle società
controinteressate (quelle classificatesi al 6°, 7° e 8° posto) in quanto
avevano calcolato nella voce <<costo per il pesonale>> la contribuzione
regionale finalizzata allo sgravio degli oneri previdenziali ed
assistenziali di cui alla L.R. n. 36/1998; ove non si fosse tenuto conto
di tali agevolazioni, la graduatoria delle offerte avrebbe visto al
primo posto la società *******************. davanti alla soc.
*******************e alle altre due.
La ricorrente
società concludeva chiedendo l’annullamento degli atti impugnati con la
condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.
Con la sentenza
indicata in epigrafe il TAR adito ha accolto il ricorso ritenendo
fondato il motivo di doglianza prospettato dalla ricorrente con
riconoscimento del diritto di questa alla aggiudicazione della gara.
Condannava altresì l’ERSAT, oltre che al pagamento delle spese
giudiziarie, al risarcimento del danno in favore della società
ricorrente liquidandolo, con riferimento al mancato utile di impresa,
nella misura di 1/12 dell’importo indicato dalla ricorrente nella sua
offerta (lire 2.554.089) per ogni mese di mancato espletamento del
servizio.
Nei riguardi della
anzidetta pronuncia l’ERSAT ha interposto appello deducendo i seguenti
motivi:
1) il TAR,
dichiarando il diritto della soc. *******************ad ottenere
l’aggiudicazione dell’appalto è andato “ultra petita”, violando l’art.
112 C.P.C.;
2) l’interpretazione
del TAR secondo cui la ditta aggiudicataria non avrebbe potuto usufruire
degli sgravi contributivi previsti dalla L.R. n. 36/1998 (perché essi si
applicherebbero soltanto alle ipotesi in cui l’impresa che si aggiudica
l’appalto assume lavoratori disoccupati e non allorché, come nel caso di
specie, la ditta che subentra nell’appalto rileva i lavoratori
dell’impresa precedente) contrasta con la lettera e lo spirito della
legge.
3) è illegittima la
condanna al risarcimento del danno, non avendo la ricorrente fornito
alcuna prova sulla esistenza e sulla entità di esso.
Si è costituita in
giudizio la soc. *******************contestando la fondatezza dei motivi
di censura prospettati con l’atto di appello, del quale ha chiesto la
reiezione.
Si è altresì
costituita la Cooperativa *******************S.r.l., aggiudicataria
dell’appalto, che ha sostenuto una linea difensiva analoga a quella
dell’Ente appellante, concludendo per l’accoglimento dell’appello.
DIRITTO
Secondo quanto
esposto in narrativa, la materia del contendere sottoposta all’esame del
Collegio con l’odierno atto di appello è se nella fattispecie l’impresa
aggiudicataria della gara per l’affidamento dei servizi di pulizia
dell’Ente appellante potesse usufruire degli sgravi contributivi
previsti dalla L.R. Sardegna n. 36/1998. Dalla soluzione del quesito
dipende infatti la validità o meno delle giustificazioni addotte dalla
stessa aggiudicataria, in sede di verifica della anomalia della offerta,
con riferimento alla voce <<costo del lavoro>>.
La conclusione alla
quale è pervenuto il giudice di prime cure, secondo cui
l’Amministrazione non avrebbe dovuto ritenere valide le giustificazioni
del ribasso nella parte in cui comprendevano anche le agevolazioni
contributive di cui alla L.R. n. 36/1998, va condivisa ed è pertanto
infondato il motivo di gravame dedotto al riguardo dalla appellante
Amministrazione.
Come è stato ben
evidenziato nella sentenza impugnata, le agevolazioni previste dall’art.
3 L.R. cit. – per il quale i datori di lavoro possono beneficiare degli
sgravi contributivi per le assunzioni in aumento rispetto alla media dei
dipendenti in carico nei sei mesi precedenti l’assunzione – sono
finalizzate da un lato ad accrescere il numero delle assunzioni e
dall’altro, contestualmente, a ridurre il livello di disoccupazione.
Esse pertanto non
possono trovare applicazione in una situazione in cui l’impresa
aggiudicataria – come prescritto esplicitamente dal capitolato d’oneri
allegato al bando di gara – è tenuta ad assumere o reimpiegare le stesse
maestranze dell’impresa uscente.
Diversamente
risulterebbe pregiudicata l’impresa già titolare del servizio che
intendesse partecipare alla nuova gara, perché essa, avendo già in
carico le maestranze impiegate nell’appalto, non potrebbe detrarre dal
costo del personale le agevolazioni per le nuove assunzioni.
L’“iter”
argomentativo seguito dal primo giudice non appare minimamente scalfito
dalle censure prospettate con l’atto di appello con il quale si sostiene
che l’accrescimento dell’organico della propria impresa, anche se non si
traduce in una riduzione della disoccupazione, costituisce di per sé un
fatto meritevole della agevolazione contributiva; e che inoltre la tesi
accolta dal primo giudice introdurrebbe una ulteriore eccezione alla
applicabilità degli sgravi contributivi, in contrasto con le ipotesi
tassative stabilite dall’art. 7 L.R. cit..
Ma i rilievi
formulati dall’Amministrazione appellante non valgono a contrastare la
considerazione che la concessione degli sgravi contributivi
(nell’assetto della legge regionale in esame) trova la sua
giustificazione e la sua stessa ragione d’essere nell’intendimento del
legislatore di ridurre la disoccupazione.
Che questa sia la
finalità della normativa è confermato del resto dallo stesso Assessorato
regionale al lavoro che, con nota del 25.9.2000, in risposta allo
specifico quesito avanzato dall’Amministrazione quivi appellante, ha
affermato testualmente:
<<a) che i benefici
della L.R. n. 36/1998 possono essere applicati nei casi di nuove
assunzioni determinanti un incremento dell’organico totale>>;
<<b) che gli stessi
benefici non sono invece concedibili nei casi di passaggio diretto
immediato, essendovi un proseguimento del rapporto di lavoro e non una
nuova assunzione>>.
Occorre aggiungere
che anche l’ulteriore rilievo formulato dall’Amministrazione appellante
per escludere che possa verificarsi una disparità di trattamento tra le
imprese che già svolgono il servizio e quelle che vengono a subentrare
non appare affatto conclusivo, giacché la asserita diversità tra <<la
durata annuale dei contratti di pulizia>> e <<la durata quinquennale dei
benefici in questione>> non comporta in ogni caso che l’impresa che
succede a se stessa possa acquisire il diritto a fruire delle
agevolazioni contributive in assenza di assunzione di personale
disoccupato.
Passando agli altri
motivi d’appello, non sussiste la dedotta violazione dell’art. 112 Cod.
proc. civ..
È invero palese che
per potersi pronunciare sulla istanza risarcitoria avanzata dalla
società ricorrente in primo grado occorreva stabilire se, in assenza dei
vizi da questa denunciati, la gara in questione si sarebbe conclusa con
l’aggiudicazione dell’appalto in favore della società stessa.
L’accertamento del
diritto alla aggiudicazione pronunciato con la sentenza impugnata non
costituisce pertanto una decisione “ultra petita”, bensì un necessario
passaggio per giungere alla condanna dell’Amministrazione al
risarcimento del danno.
Infine sono prive di
pregio le censure con le quali l’appellante si duole che non sia stata
fornita la prova dell’esistenza e della entità del danno subito.
Quanto all’esistenza
del danno, essa è infatti insita nella conclusione cui è pervenuto il
giudice di prime cure, che cioè, una volta escluse le offerte viziate da
anomalia con riferimento al “costo del danno”, l’appalto sarebbe rimasto
aggiudicato alla società ricorrente.
Con riferimento poi
all’entità di tale danno, appare del tutto corretta la statuizione della
sentenza impugnata laddove ha fatto riferimento, per quantificare il
lucro cessante procurato alla impresa ricorrente dalla mancata
aggiudicazione, al criterio equitativo del mancato utile di impresa.
Ed ove si consideri
che, secondo un orientamento prevalente nella giurisprudenza
amministrativa, tale mancato utile andrebbe rapportato, in linea di
massima e salvo i temperamenti del caso, al dieci per cento del prezzo a
base d’asta (come eventualmente ribassato dall’offerta dell’impresa), in
applicazione dell’art. 345 L. 20 marzo 1865, n. 2248 all. F (ritenuto
applicabile come criterio equitativo anche agli appalti di forniture e
di servizi), si deve concludere che la quantificazione operata dal primo
giudice non può essere certamente censurata come eccessiva, posto che a
fronte di un appalto che aveva a base d’asta un prezzo di 400 milioni di
lire, è stato liquidato alla società ricorrente a titolo di risarcimento
del danno subito per la mancata aggiudicazione la somma di ½ di lire
2.554.089 (corrispondente all’utile di impresa indicato nella offerta
della società ricorrente per ogni mese di mancato espletamento del
servizio, e dunque una somma addirittura inferiore all’1/100 del prezzo
a base d’asta.
Per quanto suesposto
l’appello in esame deve essere respinto.
Sussistono giusti
motivi per compensare le spese processuali inerenti il presente grado di
giudizio tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in
appello di cui in epigrafe.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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