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Consiglio di
Stato - Sezione V - Decisione 11 maggio 2009 n. 2871
Contratti pubblici - Procedure di aggiudicazione - Documentazione
offerta - Presentazione dichiarazione sostitutiva di atto notorio in
luogo di un certificato richiesto dal bando - Non ammissibile
FATTO E DIRITTO
1. E’ impugnata le
epigrafata sentenza del TAR Marche, sede di Ancona , con la quale è
stato rigettato l’originario ricorso prodotto dalla odierna appellante
avverso la propria esclusione dalla gara indetta dalla Provincia di
Pesaro Urbino per l’affidamento del servizio di spalamento della neve e
di spargimento del sale per il quinquennio 2005/2010.
Deduce l’appellante
l’erroneità della gravata pronuncia per avere la stessa inopinatamente
considerato legittima la propria esclusione dalla competizione adottata
dal Seggio di gara per asserito inadempimento alle prescrizioni del
capitolato in ordine alla produzione della carta di circolazione o del
certificato di idoneità tecnica alla circolazione dei mezzi da impiegare
nell’espletamento del servizio. In via ancor più generale l’appellante
contesta la legittimità dell’intera procedura di gara per aver la
stazione appaltante sostituito una parte sostanziale del capitolato di
gara pochi giorni prima del termine di presentazione delle domande,
rendendo oltremodo difficile la partecipazione alla gara dei
concorrenti. Di qui i motivi di gravame avvero la sentenza e, in via
mediata, avverso gli atti di gara, con la richiesta consequenziale del
loro annullamento, in totale riforma della gravata pronuncia e con il
favore delle spese del doppio grado di giudizio.
2. Si è costituita in
giudizio la Provincia di Pesaro-Urbino nonché i controinteressati per
resistere al gravame e per chiederne la reiezione.
Alla udienza
pubblica del 9 gennaio 2009 la causa è passata in decisione.
3. L’appello è infondato
e va rigettato.
4. Come premesso in
fatto, col primo motivo di appello la società ricorrente si duole della
erroneità della gravata sentenza, laddove la stessa non avrebbe
attribuito portata invalidante alla illegittimità procedimentale – da
cui a suo dire dovrebbe scaturire la caducazione dell’intera procedura
selettiva – rappresentata dal cambiamento sostanziale, intervenuto a
pochi giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle
offerte, di una parte consistente del capitolato speciale già
consegnato ai partecipanti ( ed in particolare ad essa deducente) nella
originaria versione in relazione al settore H (zone 4, 7 e 8).
Parte appellante ha
insistito su tale censura precisando che, ad onta di quanto sostenuto
sul punto dal TAR nella decisione di rigetto (e cioè che si sarebbe
trattato, senza alcuna rilevanza sostanziale, della mera ristampa di
una parte della tabella del settore H del capitolato, che nella copia a
suo tempo consegnata alla ditta ricorrente non era stata stampata
correttamente), la modifica nelle distinte versioni del capitolato
speciale avrebbe investito le caratteristiche dei mezzi richiesti per
l’espletamento del servizio, dato che soltanto nell’ultima versione la
stazione appaltante avrebbe imposto il requisito della trazione
integrale ai mezzi da impiegare nell’espletamento del servizio, ab
origine insussistente.
La censura è infondata.
Già in punto di fatto
giova osservare che risulta pacifico ed incontroverso che nella versione
del capitolato di gara ritirata dalla odierna appellante in data 6
ottobre 2005 (e quindi antecedentemente alla scadenza del termine per la
presentazione delle domande, vale a dire il successivo 13 ottobre) era
espressamente indicato che i mezzi da utilizzare per l’espletamento del
servizio nel settore H sarebbero dovuti essere a trazione integrale,
conformemente al testo del capitolato approvato dalla Amministrazione il
30.9.2005. L’appellante non fornisce la prova di quanto affermato in
ordine alla ipotizzata discordanza, in ordine al suindicato requisito
tecnico, dei testi relativi alla citata lex specialis di gara, sì
da far ritenere plausibile che nessuna discordanza vi sia stata in
concreto e che si sia trattato appunto, come ritenuto dal primo
giudicante sulla scorta dei dati emergenti dalla causa, di una mera
ristampa di un testo in origine non integralmente leggibile (d’altronde
appare implausibile, già in linea di principio, che mezzi destinati ad
operare su fondo stradale ghiacciato o innevato non fossero del tipo <a
trazione integrale>). In ogni caso e a tutto concedere era appunto
sull’odierna appellante che incombeva l’onere processuale di fornire la
prova della discordanza sostanziale delle due versioni del capitolato
d’appalto, prova che per quanto detto non vi è stata; con il che la
questione può ritenersi superata senza che, come correttamente ritenuto
dal Tar, dalla stessa possa discendere alcun effetto invalidante sulla
procedura selettiva di che trattasi.
Peraltro, poiché tale
supposta e non provata modifica delle condizioni di gara è intervenuta
prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte (e
quindi a fortiori prima che prendesse inizio l’attività
valutativa del Seggio di gara), la prova della rilevanza causale del
vizio sull’andamento della selezione avrebbe dovuto riguardare anche la
pretesa difficoltà/impossibilità, per la odierna appellante, già in
possesso – in ipotesi - di mezzi a trazione non integrale, di procurarsi
i mezzi idonei per partecipare alla selezione nel termine residuo
rimasto (dal 6 al 13 ottobre 2005) per il confezionamento dell’offerta.
Ora, poichè una tale puntuale prospettazione della vicenda non vi è
stata, l’asserito mutamento sostanziale delle condizioni d’appalto è
rimasta una mera allegazione di parte, sfornita del benché minimo
riscontro capace di irrobustirla in vista della prospettata valenza
caducatoria sugli esiti della gara. Va da sé, inoltre, che la
articolazione della suddetta clausola del capitolato di gara nei termini
riferiti dall’appellante avrebbe dovuto indurre la ricorrente alla
impugnativa di detta clausola, se non immediatamente (in quanto clausola
espulsiva), quantomeno congiuntamente con la propria esclusione ovvero,
in ultima analisi, unitamente all’impugnazione dell’aggiudicazione in
favore di altri dei distinti settori nell’ambito dei quali la gara è
stata fin dall’origine frazionata. Donde un profilo di inammissibilità
della stessa censura, anche a tralasciare i già indicati profili di
infondatezza sul punto del gravame.
5. Con il secondo ordine
di censure la odierna appellante aggredisce la sentenza dei primi
giudici lì dove la stessa ha ritenuto, in pedissequa applicazione delle
regole della lex specialis di gara, la piena legittimità della
sua esclusione dalla selezione in relazione ai distinti settori H6, H7 e
H8. Giova ricordare che la ricorrente è stata esclusa dalla gara
relativa alle suddette zone d’intervento per non aver allegato alla
documentazione di corredo dell’offerta, nei termini utili per la
presentazione delle domande (13.10.2005) né la carta di circolazione né
il certificato di idoneità tecnica alla circolazione di uno dei mezzi
indicati per l’espletamento del servizio (e cioè dell’autocarro). La
rilevanza di tali documenti, per come ha correttamente osservato il
giudice di primo grado, era stata espressamente correlata nel capitolato
d’appalto (art. 6 comma 4) alla possibilità di desumere la potenza dei
mezzi da quei documenti. Inoltre, quei documenti dovevano servire, nella
logica delle regole di gara, a dimostrare la proprietà dei mezzi in capo
al partecipante, atteso che era espressamente escluso che si potesse
concorrere alla gara con mezzi di proprietà di terzi (oltre alla
proprietà il Capitolato prevedeva in alternativa la locazione
finanziaria, da comprovare con contratto registrato).
E’ pacifico ed
incontestato, in fatto, che la società ricorrente non ha prodotto tra la
documentazione di gara, nei termini perentori fissati nel bando per la
presentazione delle offerte, né la carta di circolazione né il predetto
certificato di idoneità di una macchina operatrice.
Assume l’appellante che
le informazioni circa la potenza del motore erano in ogni caso
desumibili aliunde, in particolare anche dalla documentazione
successivamente prodotta agli atti di gara su impulso della stessa
stazione appaltante (e cioè dalla dichiarazione sostitutiva dell’atto
notorio a comprova sia della proprietà che della potenza del mezzo);
nonché da un libretto del mezzo con dicitura in tedesco (e traduzione
italiana) anch’esso esibito a corredo dell’offerta e che,inoltre, la
proprietà del mezzo era altresì desumibile dalla fattura relativa al suo
acquisto, non essendo disponibile alla data di presentazione della
domanda di partecipazione alla gara la carta di circolazione ovvero il
certificato di idoneità espressamente contemplati dal capitolato
d’appalto.
Ma la tesi difensiva non
merita condivisione.
E’ ben consapevole la
Sezione che, nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici, il
principio che ravvisa nel rispetto puntuale delle formalità prescritte
dalla lex specialis un efficace presidio a garanzia della par
condicio tra i partecipanti può essere oggetto di temperamenti,
perché del formalismo procedurale che sorregge il sistema delle gare
d'appalto va scongiurata un'applicazione meccanica che contraddica, alla
luce delle specifiche circostanze del caso concreto, la fondamentale ed
immanente esigenza di ragionevolezza dell'attività amministrativa,
finendo così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela cui
sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della
contrattualistica pubblica (in tal senso, Consiglio di Strato, V, 22
giugno 2004, n. 4347).
Nella specie, tuttavia,
non par dubbio che il coacervo di documentazione sostitutiva di cui
l’appellante predica l’equipollenza a quella espressamente contemplata
dalla lex specialis di gara non è a quest’ultima assimilabile,
rappresentando decisamente un minus sul piano della forza
probante in ordine ai presupposti essenziali ai fini partecipativi
(dimostrazione della proprietà dei mezzi nonché della potenza dei
relativi motori). Anche a tralasciare il profilo temporale della
produzione documentale di che trattasi (è pacifico, pur nella non
limpida esposizione dell’appellante, che alcuni documenti sono stati
prodotti ben oltre il termine di presentazione delle domanda di
partecipazione alla selezione), resta in ogni caso da rilevare la
assoluta inadeguatezza del corredo documentale offerto in sede di gara
dall’appellante; basti al proposito por mente, sul piano sostanziale,
alla portata meramente indiziaria della fattura commerciale d’acquisto
ai fini della prova della proprietà del mezzo rispetto alla ben diversa
portata fidefacente della carta di circolazione del mezzo, ovvero alla
documentazione equipollente (libretto di provenienza tedesca,
certificato CE: documenti per vero dal tenore non inequivoco in ordine
alla indicazione della potenza del mezzo) da cui parte appellante
pretende desumere i dati relativi alla potenza dei mezzi impiegati
(contro la lettera del capitolato di gara secondo cui la potenza dei
veicoli verrà desunta dalla carta di circolazione o dal certificato di
idoneità tecnica alla circolazione).
Quanto alla produzione –
non prevista dalla lex specialis di gara -della dichiarazione
sostitutiva dell’atto notorio (in ordine alle suindicate circostanze
inerenti la proprietà e la potenza del mezzo) l’appellante assume la
piena equiparazione, ai sensi degli artt. 43, 46 e 47 del DPR 445/00, di
detta dichiarazione sostitutiva alla documentazione dettagliatamente
imposta dalla lex specialis di gara.
Ma anche tale ultima
affermazione non appare condivisibile.
L’applicazione
indiscriminata alle gare d’appalto della normativa in materia di
semplificazione amministrativa può infatti portare ad una inammissibile
violazione del principio della par condicio competitorum le
quante volte gli atti generali che compendiano le regole di gara non
abbiano espressamente previsto (anche a mezzo di generica dichiarazione
di equipollenza) la possibilità di attingere a tale modalità
semplificata ai fini della dimostrazione di fatti rilevanti ai fini
partecipativi. Il meccanismo competitivo proprio della gara d’appalto è
infatti tale per cui la lettera della lex specialis non è
passibile di interpretazioni estensive, dato che le stesse si
tradurrebbero in una violazione procedimentale in danno di quei
concorrenti che si sono allineati alla legge di gara in modo pedissequo,
osservandone alla lettera le prescrizioni. Se il capitolato d’appalto
prescrive, come appunto nello specifico, che la potenza dei mezzi può
essere provata soltanto con la produzione di determinati documenti,
ammettere la dichiarazione sostitutiva di atto notorio (peraltro a
prescindere da una specifica impugnativa avverso la clausola di lex
specialis prescrittiva dell’obbligo incondizionato e dal conseguente
giudizio sulla ragionevolezza di detta clausola) significherebbe forzare
inammissibilmente il meccanismo delle regole di gara.
Peraltro, la scelta della
stazione appaltante di non contemplare tra la documentazione di gara le
dichiarazioni sostitutive – nella specie <di fatto notorio>, ai sensi
dell’art. 47 DPR cit.- potrebbe iscriversi in una ragionevole logica di
speditezza procedimentale. Non si dubita, infatti, che la dichiarazione
sostitutiva impone un controllo postumo (quantomeno a campione) su
quanto dichiarato dal concorrente, che diviene obbligatorio e puntuale
nella ipotesi in cui quest’ultimo viene ad assumere, in esito alla gara,
le vesti dell’aggiudicatario. Ora, non par dubbio che tanto costituisca
un aggravamento degli oneri procedimentali e che ragionevolmente la
stazione appaltante, nell’esercizio dei margini di discrezionalità
propri della fase della fissazione delle regole di gara, potrebbe
orientarsi per una limitazione del ricorso alle dichiarazioni
sostitutive, proprio a mezzo di previsioni imponenti la esibizione fin
da subito di documentazione dalla più sicura efficacia probante .
In definitiva, il
Collegio è persuaso che nella specie l’applicazione puntuale, sotto i
divisati profili, delle previsioni del capitolato non si è trasformata
in un’operazione meccanicistica di regole di gara che avrebbero potuto
incontrare, come sostanzialmente prospetta l’appellante, una
interpretazione teleologicamente orientata a preservarne la finalità
perseguita. Al contrario, l’attuazione fedele delle prescrizioni di
gara, con la consequenziale esclusione dalla competizione, per le già
dette ragioni, della ditta odiernamente appellante ha rappresentato
corretta applicazione al caso di specie del principio della par
condicio competitorum, atteso che l’ammissione della ricorrente ad
un (non previsto) regime documentale semplificato avrebbe certamente
arrecato un vulnus al suddetto principio. Corretta dunque appare,
anche sotto tale ultimo profilo, la decisione dei primi giudici che, nel
rigettare analogo motivo di ricorso sul punto articolato in primo grado
dalla odierna appellante, hanno sostanzialmente validato con argomenti
simmetrici la determinazione del seggio di gara recante la esclusione
dalla gara della ditta *******.
6. Quanto alle restanti
censure che investono la partecipazione nonché l’aggiudicazione ad altri
della gara (e cioè in favore delle ditte intimate, vincitrici della
selezione in relazione ai distinti settori nell’ambito dei quali la gara
è stata fin dall’inizio frazionata), la Sezione condivide i rilievi
svolti dal Tar in punto di inammissibilità delle censure per difetto di
interesse dell’originaria ricorrente a questa parte della impugnativa,
una volta che è stato accertato il suo difetto di titolo legittimante a
partecipare alla selezione.
Il tema è quello,
ampiamente noto in giurisprudenza, dell’interesse ad impugnare gli atti
di gara (ed in primis, l’aggiudicazione ad altri) da parte del
soggetto che sia stato legittimamente escluso dalla gara. Secondo un
orientamento giurisprudenziale consolidato (v. per tutte, Consiglio di
Stato, V, 13 settembre 2005 n. 4692; Consiglio di Stato, V, 21 novembre
2007 n. 5925) un tale interesse non potrebbe sussistere in capo al
soggetto legittimamente escluso, dato che quest’ultimo all’esito
dell’accertamento in ordine alla legittimità della sua esclusione,
rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla
gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle distinte
scansioni procedimentali; il suo interesse, da qualificare quale
interesse di mero fatto, non sarebbe diverso, secondo tale approccio
interpretativo, a quello di qualsiasi operatore del settore che, non
avendo partecipato alla gara, non avrebbe titolo ad impugnarne gli atti,
pur essendo titolare di un interesse (di mero fatto) alla caducazione
dell’intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in
ipotesi di nuova gara.
Secondo un più recente
approccio interpretativo (Consiglio di Stato, V, 4 giugno 2008 n. 2629)
l’interesse del soggetto legittimamente escluso dalla selezione non
potrebbe invece ritenersi insussistente, quantomeno in ordine alla
prospettazione di quelle censure che potrebbero portare a travolgere
l’intera competizione. In tal caso il fatto della partecipazione
(ancorché non legittima) alla selezione vale a fondare il titolo
impugnatorio in vista della soddisfazione dell’interesse strumentale
alla riedizione della gara nonché a rimarcare la differenza rispetto
al non partecipante (che di quel titolo è pacificamente sfornito).
Ma anche in tale ultima
prospettiva interpretativa, e salvo il caso in cui vengano dedotti vizi
inficianti l’intera procedura di gara (in cui l’interesse strumentale
alla rinnovazione della competizione emerge in modo appariscente), è
chiaro che l’impresa legittimamente esclusa da una gara d’appalto, in
tanto può avere interesse, nell’ottica della rinnovazione della
selezione, a contestare l’aggiudicazione ad altri dell’appalto, in
quanto dimostri che nessun altro concorrente aveva titolo a parteciparvi
e/o a restarne aggiudicatario.
Tuttavia nella specie ciò
non si è verificato, dato che l’appellante si è limitata a reiterare
censure (involgenti il preteso difetto di titolo partecipativo o
comunque la inidoneità a risultare aggiudicatari) all’indirizzo dei
singoli soggetti vincitori della selezione in relazione ai distinti
settori in cui l’appalto è stato suddiviso; ma tanto non è certamente
sufficiente, per quel che si è detto, a dimostrare l’interesse alla
renovatio della intera procedura di gara, attesa– a tacer d’altro -
la mancata estensione di tale impugnativa a tutti gli altri concorrenti,
aventi gradatamente titolo a subentrare nella posizione
dell’aggiudicatario eventualmente rimosso.
7. Né meritano
condivisione, da ultimo, le censure che investono quella parte della
gara avente ad oggetto l’assegnazione del servizio per il settore H9.
Sul punto sono rimaste incontestate le circostanze che hanno condotto i
giudici di primo grado ad adottare una decisione di inammissibilità
della censura sulla base del rilievo secondo cui <la ditta
************non ha partecipato a tale ulteriore procedura di gara …
sicchè non ha alcun interesse a dolersi della circostanza che
l’aggiudicazione dell’appalto per la zona H9 sia stata disposta in
favore di altro soggetto>. Del pari corretta appare la decisione dei
primi giudici – pure in questa parte gravata - di ritenere inammissibili
per difetto di interesse le censure articolate dalla appellante avverso
la originaria determinazione di non assegnazione (per mancanza di
offerte valide) del servizio relativamente al settore H4; ed invero, la
successiva gara ufficiosa esperita dalla stazione appaltante in
relazione a tale porzione dell’appalto ha visto quale soggetto
aggiudicatario l’odierna ditta appellante, donde l’evidente difetto
sopravvenuto di interesse in capo a quest’ultima a coltivare la
primigenia censura.
8. In definitiva, alla
luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere respinto;
con il che resta confermata la sentenza gravata.
Le spese del presente
grado di giudizio, in considerazione della particolarità della
fattispecie trattata, possono essere integralmente compensate tra le
parti, ricorrendo giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale (Sez. V), definitivamente pronunciando
sull’ appello in epigrafe, lo rigetta e per l’effetto conferma
l’impugnata sentenza.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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