Consiglio di stato - Sezione VI - Decisione 12 novembre 2009 n. 6997
Contratti pubblici - Procedure di gara - Oggetto dell'appalto - Definizione - Impegno di specifiche tecniche vincolanti - Offerta di un prodotto migliorativo - Offerta non rifiutabile.

FATTO

Il Tar della Lombardia -Sede di Milano - con la decisione in epigrafe appellata, ha accolto il ricorso proposto dall’odierna appellata e volto ad ottenere l’annullamento degli atti di una gara bandita dall’appellante amministrazione e consistenti nella esclusione (verbale del 21.5.2003) dell’appellata, nell’aggiudicazione alla controinteressata in data 4.6.2003 (con motivi aggiunti) e dei verbali dei lavori della commissione del 21.5.2003 e 19.5.2003

La esclusione dell’appellata (che altrimenti, in quanto prima in graduatoria, si sarebbe resa aggiudicataria della gara), discendeva dalla supposta violazione delle caratteristiche tecniche con riferimento alla carenza, nei modelli offerti, del prescritto Hub integrato a 5 vie.

L’appellata, al fine di contrastare quanto ipotizzato dall’amministrazione, aveva fatto presente che i videoproiettori offerti possedevano caratteristiche superiori a quelle richieste, in quanto consentivano di collegare fino a 250 computer (in luogo dei 5 di cui al bando ed al prescritto hub), producendo apposita perizia tecnica.

Il Tar ha rilevato che la prescrizione della lex specialis individuava soltanto le caratteristiche minime che il prodotto offerto avrebbe dovuto possedere; ha richiamato gli approdi giurisprudenziali in materia di divieto delle c.d. “specifiche tecniche vincolanti” e, ritenuti i prodotti offerti dall’appellata conformi alle caratteristiche minime richieste dalla lex specialis, ha accolto il ricorso.

La difesa erariale dell’appellante amministrazione ha proposto un articolato appello sottoponendo a rivisitazione critica l’intero impianto della sentenza di primo grado.

Se non si negava in punto di fatto quanto accertato dal Tar, si rilevava però che il Politecnico aveva bandito la gara finalizzata ad ottenere un prodotto in cui la scheda fosse incorporata nel macchinario (al fine di evitare, in una struttura aperta quale era quella ove i proiettori dovevano essere allocati, furti o sottrazioni delle schede stesse).

Sebbene migliorativo sotto il profilo tecnico, il prodotto offerto dall’appellata non rispondeva al requisito della necessaria incorporazione della scheda nel proiettore, non era utile all’amministrazione, ed esattamente l’offerta da questa presentata era stata esclusa.

La sentenza appellata non aveva colto tali aspetti (ed aveva sostituito illogicamente le proprie valutazioni a quelle rese dall’amministrazione, richiamandosi erroneamente al concetto di “motivazione postuma dell’azione amministrativa ” non ricorrente nel caso di specie) e doveva pertanto essere annullata.

L’appellata società ha depositato una dettagliata memoria ed ha chiesto la reiezione del gravame perché manifestamente infondato.

La scheda corredante i prodotti da essa offerti, di modesto valore venale, non era esterna al videoproiettore: l’appello era pertanto errato in punto di fatto; l’amministrazione doveva comunque garantire, come esattamente affermato dai primi giudici, l’integrità dei locali, di guisa che doveva ritenersi incongrua l’evocazione di possibili furti ed effrazioni.

Il richiamo all’assenza di cablatura delle aule, ed alle eventuali spese di adeguamento, in quanto mai prima prospettato dall’amministrazione, costituiva novum rispetto al provvedimento impugnato, che faceva esclusivo riferimento all’assenza dello hub.

Ha poi riproposto, in sia subordinata, i motivi di natura procedurale contenuti nel ricorso di primo grado e dichiarati assorbiti dal Tar.

In ultimo, la Computer Sharing Spa ha depositato una memoria facendo presente che il rapporto contrattuale era stato da essa compiutamente eseguito; essa non aveva, conseguentemente alcun interesse alla decisione del ricorso.

Per tale ragione, ha dichiarato di avere invano tentato di contattare la difesa dell’appellante Politecnico al fine di formalizzare una congiunta richiesta di declaratoria della sopravvenuta cessazione della materia del contendere.

Alla camera di consiglio del 15 giugno 2004 fissata per l’esame dell’istanza cautelare di sospensione della esecutività della sentenza appellata la Sezione, con l’ordinanza n. 2847/2004 ha respinto l’appello cautelare, ritenuto privo di fumus boni juris, affermando la condivisibilità delle deduzioni contenute nella memoria di costituzione dell’appellata società

DIRITTO

Deve premettersi che, in carenza di qualsivoglia dichiarazione da parte dell’appellante amministrazione, non appare possibile – siccome sollecitato dall’appellata società- la emissione di una pronuncia che dichiari la cessazione della materia del contendere (non essendo all’uopo bastevole, ovviamente, la incontestata circostanza che il contratto ha avuto compiuta esecuzione).

La Sezione, infatti, ha sin da tempo risalente manifestato il convincimento per cui “la sopravvenuta carenza d'interesse, ancorché dichiarata nella pubblica udienza di discussione del ricorso da procuratore legale delegato dal difensore che abbia sottoscritto il ricorso, non può essere dichiarata dal giudice amministrativo se non sulla base della prova della obiettiva esistenza di situazione che dimostri inesistente l'attuale interesse alla decisione del ricorso stesso.” (Consiglio Stato , sez. VI, 17 ottobre 1988, n. 11529).

Nel caso di specie non sussistono gli obiettivi elementi che comprovino quanto dall’appellata ipotizzato in ordine alla sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del gravame in capo all’appellante: devono pertanto essere esaminate le censure contenute nel ricorso in appello.

Esso è tuttavia infondato e deve essere respinto.

Pare infatti al Collegio esatta ed immune da censure la appellata decisione, alla stregua degli elementi documentali versati in atti.

Segnatamente, nel prendersi in esame le dorsali dell’iter motivazionale seguito dai primi Giudici, appare opportuno evidenziare le seguenti considerazioni.

In primo luogo, il Collegio ha già in passato condivisibilmente affermato che la motivazione del provvedimento non può essere integrata nel corso del giudizio con la specificazione di elementi di fatto, dovendo la motivazione precedere e non seguire ogni provvedimento amministrativo, individuando con ciò il fondamento dell'illegittimità della motivazione postuma nella tutela del buona andamento amministrativo e nell'esigenza di delimitazione del controllo giudiziario. (Consiglio Stato , sez. VI, 29 maggio 2008, n. 2555 ).

Le considerazioni dell’appellante circa gli oneri dei successivi adeguamenti delle aule, dell’eventuale cablaggio, ed il pericolo di asportazione di parti dei proiettori (quest’ultimo, comunque, per quanto esposto nella memoria dell’appellata, e non specificamente contestato, insussistente in fatto, posto che anche per i prodotti offerti dall’appellata la scheda era “incorporata”) integrano motivazione subsequens, non erano in alcun modo evincibili dal bando (di guisa che l’appellata non aveva avuto modo di eventualmente modulare la propria offerta tenendo conto di tali elementi) ed esattamente di essi i primi Giudici non hanno tenuto conto.

Sotto altro profilo, è di capitale rilievo evidenziare che il prodotto offerto dall’appellata era migliorativo (almeno con riguardo all’aspetto in contestazione) rispetto a quello dell’aggiudicataria. Questa, infatti, è circostanza lealmente ammessa anche dall’appellante.

La giurisprudenza amministrativa – anche antecedente al c.d. “codice degli appalti” di cui al d.lvo n. 163/2006- ha costantemente affermato, quanto alle c.d. “specifiche tecniche”, che “ai sensi dell'art. 19 comma 5, d.lg. n. 158 del 1995, non possono essere introdotte specifiche tecniche che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata o procedimenti particolari aventi l'effetto di favorire o eliminare talune imprese, a meno che tali specifiche tecniche siano giustificate dall'oggetto dell'appalto.”(Consiglio Stato , sez. VI, 19 settembre 2007, n. 4884 ).

Già in passato, peraltro, si era affermato che “in sede di gara pubblica per l'appalto di fornitura l'amministrazione aggiudicatrice può individuare particolari caratteristiche tecniche dei prodotti ritenuti idonei allo svolgimento delle attività cui destinare le forniture, purché l'individuazione di tali specifiche caratteristiche sia effettuata facendo riferimento ad elementi davvero significativi per distinguere nettamente l'oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione a favore o contro le imprese produttrici di determinati beni, mentre nei casi in cui le specifiche tecniche risultino tutte incentrate sul riferimento al prodotto già confezionato dalle imprese produttrici, il riferimento tecnico deve essere necessariamente corretto attraverso il riferimento al concetto di «equivalenza»(Consiglio Stato , sez. V, 24 luglio 2007, n. 4138);”l'art. 8 comma 6 d.lg. 24 luglio 1992 n. 358, stabilisce in via generale il divieto di introdurre nelle clausole contrattuali specifiche tecniche che facciano riferimento espresso a prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza: tuttavia, è possibile derogare a tale divieto in considerazione dell'oggetto dell'appalto allorquando le amministrazioni aggiudicatrici non possano fornire una descrizione dell'oggetto del contratto mediante specifiche sufficientemente precise e comprensibili da parte i tutti gli interessati; pertanto, è giustificata la scelta del comune di inserire due clausole siffatte dirette ad ottenere la partecipazione di operatori in grado di disporre correttamente dei prodotti di marche caratterizzate da una presenza importante sul mercato per garantire un alto livello di affidabilità della fornitura di computer e la sua compatibilità con i sistemi informatici già in dotazione presso l'amministrazione e collegati in rete nonché l'esigenza di un'immediata ed effettiva reperibilità dei pezzi di ricambio.” (Consiglio Stato , sez. V, 18 dicembre 2002, n. 7050)

Scopo primario e “tradizionale” delle procedure evidenziali applicate ai contratti passivi stipulati dalle amministrazioni è quello di garantire che l’amministrazione si aggiudichi beni e servizi di migliore qualità ad un minore prezzo (oltreché quello di garantire che le imprese offerenti operino in regime di equilibrata concorrenza).

Deve quindi essere recisamente escluso, in via di principio che un prodotto migliorativo sotto il profilo tecnico, possa essere giudicato inadeguato perché non rispettoso di specifiche tecniche a loro volta non “essenziali”: ciò configurerebbe una inammissibile aporia e vulnus alla stessa ratio delle procedure evidenziali.

La problematica si sposta allora nella doverosa verifica delle giustificazioni rese dall’amministrazione a supporto del proprio modus operandi, in guisa da verificare se sussistano elementi che possano integrare logica e giustificabile eccezione al principio dianzi enunciato.

A tale proposito, come già anticipato, assume rilievo troncante la circostanza che né il “pericolo di furto” delle schede collocate all’esterno (circostanza, quest’ultima, in punto di fatto peraltro contestata dall’appellata società) né la circostanza concernente il cablaggio erano state previamente – o al limite in sede di statuizione espulsiva- neppure portate a conoscenza dell’appellata (si veda, esemplificativamente, la nota del 7.8. 2003 del Politecnico nella quale nessun riferimento è contenuto alla questione del cablaggio).

Del pari, è rimasta incontestata l’affermazione dell’appellata secondo cui il paventato pericolo di asportazioni, in realtà, non sarebbe stato maggiore, avuto riguardo al prodotto da essa offerto, rispetto a quello che avrebbe potuto attingere un prodotto qual quello ambito dall’amministrazione appellante (si vedano, sul punto, le articolate ed incontestate affermazioni contenute a pag 4 della memoria depositata dall’appellata).

Il ricorso in appello non contiene argomentazioni atte a dubitare della linearità e correttezza dell’iter motivazionale contenuto nell’appellata decisione, e deve pertanto essere respinto – con assorbimento in detta statuizione delle ulteriori doglianze non esaminate dai primi Giudici e riproposte dall’appellata- con conseguente integrale conferma dell’appellata decisione.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e devono essere poste a carico dell’amministrazione appellante, in favore delle parti costituite, nella misura complessiva di € 4000, oltre IVA e CPA come per legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe e per l’effetto conferma la sentenza appellata.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa