Consiglio di stato - Sezione VI - Decisione 24 novembre 2009 n. 7380
Contratti pubblici - Procedure di gara - Requisiti di ordine generale - Soggetti obbligati e dimostrare il possesso dei requisiti soggettivi

FATTO

Con la decisione appellata in epigrafe il Tar della Campania – Sede di Napoli- ha deciso, previa riunione dei medesimi, due distinti ricorsi proposti – rispettivamente - dalla seconda graduata ******* e dalla terza graduata ******* SPA avverso il provvedimento (determina n. 72 del 22.7.2008 ed atti prodromici e conseguenziali) con il quale l’appellata amministrazione aveva aggiudicato all’ATI avente quale capogruppo *******, l’appalto integrato di “ progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di adeguamento sismico e completamento di n. 158 alloggi di E.R.P. nel Comune di Napoli- località Ponticelli- Comparto “N “ - via De Meis” di cui al bando pubblicato sulla G.U.C.E. n. 5/189 del 2.10.2007.

Il Tar ha in primo luogo affermato la condivisibilità dell’ orientamento giurisprudenziale che postula la necessità che, in materia di pubblici incanti, laddove sia proposto un ricorso incidentale volto ad affermare che la ricorrente principale non potesse essere ammessa alla gara (e pertanto teso a paralizzare in radice la pretesa articolata con il ricorso principale medesimo) l’impugnazione incidentale debba essere esaminata per prima, ed il suo eventuale accoglimento renda improcedibile/inammissibile per difetto di interesse il mezzo principale.

Tale principio, secondo i primi Giudici, non soffriva eccezione neppure laddove con l’impugnazione incidentale fosse stata proposta una censura di tenore identico a quella prospettata con il ricorso principale.

In siffatta evenienza, infatti, non valeva obiettare che il raggruppamento contro interessato non avrebbe avuto interesse a sollevare contro la ricorrente principale la medesima censura sollevata nei suoi confronti con l’atto impugnatorio, perché così, in ultima analisi, si sarebbe finito col soddisfare l’interesse di soggetti estranei alla presente controversia.

Ciò perchè, laddove, -come nel caso in questione- alla procedura concorsuale abbiano partecipato altri soggetti (oltre al ricorrente principale ed al contro interessato/ricorrente incidentale), l’accoglimento contestuale del ricorso principale e del ricorso incidentale non può risolversi in un annullamento di entrambi gli atti di ammissione, perché ciò determinerebbe un esito privo di utilità per entrambe le parti, tenuto conto che il vantaggio riguarderebbe la sfera giuridica di un diverso soggetto.

Sussisteva quindi, anche in siffatta ipotesi, la priorità logica dell’esame del ricorso incidentale diretto a contestare l’ammissione alla procedura selettiva del ricorrente principale

In coerenza con tale impostazione il Tar ha esaminato, in prima battuta, il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata aggiudicataria nell’ambito della impugnazione presentata dalla terza classificata *******, ed ha ritenuto condivisibile il primo motivo della impugnazione incidentale, teso ad affermare che la stazione appaltante era incorsa nella violazione dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.L.gs. 163/2006, dell’art. 26, comma 1, lett. b) e c) della Legge Regionale della Campania n. 3 del 2007, nonché dell’ Allegato 1 della lettera di invito, per non aver escluso l’*******dalla procedura di gara.

Ciò in quanto la lettera di invito prevedeva, a pena di esclusione, che i concorrenti dovessero presentare una dichiarazione in conformità all’Allegato 1 che, per quanto interessava la *******, si riferiva alla sussistenza, in capo a ciascun partecipante dei requisiti morali e professionali delle persone fisiche munite di potere di rappresentanza.

Il Tar ha rilevato, sotto il profilo dell’analisi del dato normativo, che l’art. 12 del D. L.gs 157/95 riferiva tutte le cause di esclusione dalla partecipazione alle gare “ai concorrenti” e l’art. 11 D. L.gs 358/92 “ai fornitori”, e che nessuna di tali disposizioni precisava - nelle ipotesi in cui la causa di inaffidabilità non poteva che riferirsi a persone fisiche - a quali soggetti ( amministratori, legali rappresentanti, soci, direttori tecnici o altri) dovesse aversi riguardo qualora il concorrente o il fornitore fosse una società, a differenza dell’art. 75 del D.P.R. 554/99 e dell’art. 17 del D.P.R. 34/00 ed ora dell’art. 38 del D. L.gs 163/06).

Ha all’uopo affermato l’adesione all’orientamento giurisprudenziale secondo cui, qualora il concorrente sia una società, il possesso dei requisiti morali sarebbe necessario per tutti i soggetti in grado di impegnare la società verso i terzi, ivi compresi coloro che, in occasione di gare pubbliche, avessero i poteri per gestire i rapporti con la stazione appaltante ed i procuratori ad negotia, nei casi in cui l’estensione dei loro poteri inducesse a ritenere che si trattasse di amministratori di fatto.

In punto di fatto, ha richiamato la circostanza che, dalla certificazione camerale della R.C.M. costruzioni s.r.l., mandante dell’ATI *******, risultava la presenza di un procuratore di nome ******* investito di svariati e consistenti poteri, peraltro conferiti senza limiti temporali, dal che doveva discendere la circostanza che ci si trovasse in presenza di un procuratore al quale, per l’ampiezza dei poteri attribuiti (tale da coprire la totalità dei poteri relativi all’esercizio dell’impresa sociale) era stato di fatto conferito l’esercizio continuativo e generale delle funzioni sostanziali di amministratore e che, pertanto, avrebbe dovuto rendere le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 38 cit d.lvo 163/2006.

Tenuto conto di quanto sopra era indubbio – secondo il Tar- che il sig. ******* avrebbe dovuto rendere la dichiarazione di cui alla lettera di invito concernente l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 comma 1, lett. b) e c) del D.L.gs 163/2006.

Né tale omissione poteva essere “sanata” considerando che la dichiarazione resa dal procuratore in sede di prequalificazione, potesse essere idonea ad essere utilizzata anche nella successiva fase della gara: l’Allegato n. 1 (lett. F e G) prevedeva infatti due ulteriori dichiarazioni (quelle di cui alle lett. b) e c) dell’art. 26 L.R.C. n. 3/2007) non rese nella sede di prequalifica.

Dall’accoglimento del suindicato motivo del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata aggiudicataria i primi Giudici hanno fatto discendere la l’inammissibilità per carenza di interesse del ricorso principale proposto dalla terza graduata *******, odierna appellante principale.

Ad analoghe conseguenze il Tar è pervenuto con riferimento alla impugnazione principale proposta dalla seconda graduata ******* SRL.

Anche con riferimento a tale ricorso, infatti, il Tar, nel premettere il proprio convincimento relativo alla necessità che nell’elenco dei soggetti chiamati a rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 debba essere incluso anche l’institore, ha ritenuto fondata la censura incidentalmente proposta dalla controinteressata aggiudicataria.

In punto di fatto, risultava che la visura Camerale della società Due P. s.r.l. riportava un’iscrizione, in data 26.08.2004, di istituzione di una sede secondaria in Modena e della contestuale nomina di un “rappresentante dell’impresa”, sig. *******, preposto alla sede secondaria.

Nel verbale di assemblea straordinaria il predetto sig. ******* era stato poi nominato quale “rappresentante preposto all’esercizio della sede secondaria conferendo allo stesso i poteri institori necessari per il normale svolgimento degli affari della società e così conferendogli ogni più ampio e opportuno potere per l’ordinaria amministrazione”.

L’*******, nel non depositare le dichiarazioni relative al soggetto suindicato, era incorsa in un’omissione, la cui sanzione consisteva nell’esclusione dalla gara: ne discendeva l’inammissibilità per carenza di interesse del ricorso principale da questa proposto.

La decisione del Tar è stata appellata dall’ originaria ricorrente di primo grado, terza graduata, ******* SPA, che ne ha contestato la fondatezza in quanto errata ed illogica.

Nelle prime 23 pagine del ricorso in appello la società originaria ricorrente in primo grado ha esaminato l’iter motivazionale della sentenza del Tar prospettando numerose argomentazioni contrarie alle tesi ivi accolte.

Ha rammentato che alla offerta erano state allegate 2 dichiarazioni sostitutive, ex artt. 46 e 47 del DPR n. 445/2000, con le quali il legale rappresentante (Ing. *******) ed il procuratore speciale (Ing. *******) della ******* avevano reso l’attestazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.lvo n.163/06 e art. 26 della L.R. Campania n. 3/2007.

Ha evidenziato di avere reso la dichiarazione sostitutiva “confermativa” di quella resa in fase di prequalifica, di cui a pag. 4 punto n. 2 della lettera-invito.

Ha ribadito che la dichiarazione di cui al n. 2) ed all’Allegato 1 della lettera-invito era limitata al “legale rappresentante “ ovvero, in alternativa, al “suo procuratore”.

Pertanto, l’utilizzo del termine al singolare non avrebbe potuto indurre il Tar a ritenere che l’impresa dovesse produrre una ulteriore e distinta dichiarazione, di pari contenuto, resa dal procuratore speciale.

In ogni caso, la previsione di cui all’art. 38 del D.lvo n. 163/2006 era limitata (come peraltro più volte affermato dalla giurisprudenza maggioritaria) ai soli “amministratori muniti del potere di rappresentanza”, e non già i c.d “procuratori ad negotia”, che sebbene possano “rappresentare” non possono considerarsi “amministratori”.

Sotto altro profilo, appariva essenziale rammentare che la dichiarazione predetta aveva natura meramente confermativa di quella resa in fase di prequalifica: con riferimento a tale ultimo aspetto, non poteva obliarsi che il rappresentante legale era comunque abilitato a rendere dichiarazioni riguardanti anche altri soggetti coinvolti nella gestione dell’impresa, ai sensi dell’art. 47 del DPR n. 445/2000.

Ciò era accaduto mercè l’inoltro delle due dichiarazioni sostitutive che accompagnavano la domanda di partecipazione, antecedentemente alla lettera-invito del 14.11.2007 (che richiedeva, al solo legale rappresentante, di “confermare” il contenuto delle prime dichiarazioni).

Le due ulteriori attestazioni (lett. F e G dell’Allegato 1) previste dalla lettera-invito e su cui si è accentrato l’esame dei Giudici del Tar, si riferivano esclusivamente al legale rappresentante, e non ad altri soggetti.

In ogni caso, la dichiarazione resa in sede di prequalifica dal procuratore speciale della *******, era già comprensiva anche delle attestazioni di cui alle lett. F e G dell’Allegato 1.

Con la seconda parte del ricorso in appello (pagg. 24/67) la *******SPA ha riproposto i motivi del ricorso di primo grado il cui esame era stato omesso dai primi Giudici a cagione della declaratoria di improcedibilità e volti a dimostrare che sia l’aggiudicazione della gara all’appellata che il posizionamento al secondo posto della graduatoria dell’******* erano affette da vizi, chiedendo che – previo annullamento della graduatoria- la gara venisse a sé aggiudicata e formulando in via subordinata, ove non fosse stata accordata tutela cautelare, istanza risarcitoria per equivalente.

Entrambe le società che l’avevano preceduta in graduatoria, infatti, dovevano essere escluse dalla gara.

Con il primo motivo del gravame ha evidenziato che il Consorzio Stabile aggiudicatario aveva designato la ******* quale esecutrice dei lavori di cui alla categoria prevalente OG1 Classifica VI e OG 11 Classifica iVI : tale ultima impresa, tuttavia, non possedeva la qualificazione suindicata (essendo titolare, invece, di classificazioni inferiori: rispettivamente, la IV della categoria OG1, e la III della categoria OG11).

Anche tenendo conto dell’aumento del quinto ex art. 3 co.II del DPR n. 34/2000, non avrebbe potuto raggiungere gli imprescindibili requisiti di capacità indispensabili per potere concorrere.

Il Consorzio stabile aggiudicatario, pertanto, erroneamente non era stato escluso dalla gara.

Con il II motivo ha invocato, quale ulteriore motivo di esclusione dell’aggiudicataria, la violazione del disposto di cui all’art. 95 del DPR n. 554/1999, siccome interpretato dalla maggioritaria giurisprudenza (CGA, decisione n. 251/2005), ed in relazione alla mancata qualificazione del Consorzio per la categoria OS21 classifica V.

Con il terzo motivo del ricorso in appello si è affermato che la aggiudicataria doveva essere esclusa, a cagione della omissione contenuta nella dichiarazione prescritta ai sensi dell’art. 38 del del D.lvo n. 163/2006 dal legale rappresentante e direttore tecnico della Amato Trivellazioni SRL.

Dopo avere affrontato criticamente la parte della sentenza di primo grado concernente la posizione della seconda graduata Edilgen (motivi da n. 4 a n. 10 del ricorso in appello, pagg. 37-51 dell’atto di impugnazione) enunciando le doglianze volte a dimostrare che anche la predetta seconda offerente che la precedeva in graduatoria, avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione (argomentazioni, queste, ultime, non rilevanti nella odierna controversia, per quel che di seguito si esporrà) parte appellante ha inoltre riproposto (pagg. 52-62 del ricorso in appello) ulteriori due motivi di censura, già contenuti nel ricorso per motivi aggiunti depositato in primo grado il 22.10.2008, tesi a dimostrare la doverosità della esclusione del Consorzio aggiudicatario dalla gara.

Con il primo di essi ha censurato la omessa esclusione dalla gara del raggruppamento aggiudicatario, a cagione della violazione del disposto di cui all’art. 97 comma IV del DPR n. 554/1999: la società ******* era priva dei requisiti di qualificazione per la categoria OS 21.

Infatti la stessa non possedeva detti requisiti, nella misura minima del 10% di quanto richiesto al RTI, essendo qualificata nei soli limiti della seconda classifica, e non essendo detto importo suscettibile dell’incremento di cui all’art. 3 comma II del DPR n. 34/2000 perché la stessa –in quanto facente parte di un raggruppamento - non soddisfaceva l’ulteriore requisito previsto da tale ultima disposizione (quello, cioè, di essere qualificata “per importo non inferiore ad un quinto dei lavori a base di gara”).

Con la seconda doglianza ha denunciato la violazione del disposto di cui all’art. 75 del DPR n. 445/1999, in relazione all’art. 63 co. I lett. O del DPR n. 554/1999 ed alla prescrizione di cui all’Allegato 2 del bando di gara: l’******* (uno dei tecnici indicati dal RTI aggiudicatario qual progettista delle opere appaltate) aveva dichiarato di possedere i requisiti di all’art. 63 del DPR n. 554/1999, siccome imposto dal bando di gara.

Senonchè, in sede di riscontro all’ autocertificazione da questi presentata era rimasto accertato non soltanto nessuno degli incarichi che questi aveva autocertificato di avere svolto era consistito in una attività di “direzione dei lavori”, ma anche (con riferimento ad un certificato rilasciato dal Comune di Candela) che gli importi indicati dal professionista erano difformi (e ben inferiori) rispetto a quelli attestati dall’amministrazione comunale suindicata.

Ciò avrebbe dovuto comportare – secondo la espressa prescrizione del bando, ma anche ai termini dell’art. 75 del DPR n. 445/1999- l’immediata esclusione del RTI.

In ultimo,in via subordinata, ha prospettato ulteriori doglianze, tese, da un canto, a dimostrare il permanere del proprio interesse alla impugnazione anche nella ipotesi in cui si fosse ritenuta doverosa la propria esclusione dalla selezione e, sotto altro e connesso profilo, la radicale illegittimità delle operazioni di gara.

Ha in proposito sostenuto, richiamandosi alla teoria della predicabilità sistematica di un interesse, qualificabile come strumentale, volto ad ottenere la ripetizione di una selezione irregolarmente tenutasi (e pertanto, anche per l’impresa giustamente esclusa dalla gara, dell’interesse tutelato ad ottenere la chance di una nuova partecipazione alla nuova selezione bandita) che in nessun caso il proprio ricorso di primo grado si sarebbe potuto dichiarare improcedibile: anche laddove avesse accolto il ricorso incidentale (il che è in realtà avvenuto), il Tar avrebbe dovuto considerare che, dall’accoglimento delle doglianze contenute nel ricorso principale, sarebbe discesa l’esclusione delle altre due partecipanti alla gara e la conseguente necessità di ripetere la medesima.

Tale risultato, sebbene “minor” rispetto all’aggiudicazione, rientrava comunque nei legittimi auspici dell’appellante società, e pertanto il proprio ricorso di primo grado avrebbe dovuto comunque essere esaminato dal Tar, ed in particolare avrebbe dovuto esaminarsi l’ultimo motivo di questo.

Tale censura – del pari riproposta in appello – era volta ad ottenere la declaratoria di illegittimità della intera procedura di gara a cagione della circostanza che l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche era avvenuta in seduta non pubblica, ma riservata (come peraltro disposto dal disciplinare di gara, pag. 11 della lettera-invito).

L’appellante ha ribadito e puntualizzato le suindicate censure depositando una articolata memoria conclusionale.

L’appellata amministrazione ha depositato una sintetica memoria di costituzione soffermandosi sui singoli motivi dell’impugnazione e chiedendone il rigetto perché infondata.

L’appellata aggiudicataria controinteressata si è costituita depositando una articolata memoria.

Ha in primo luogo chiesto il rigetto del gravame, perché infondato: i poteri che – a tempo indeterminato- erano stati concessi al procuratore speciale ******* erano tali da ricomprendere, senza limiti, l’intero oggetto sociale della ******* SRL, mandante dell’odierna appellante.

La stessa appellante Iter aveva peraltro sentito la necessità - con riferimento ad un procuratore, tal *******, con poteri analoghi a quelli del ******* facente capo alla ******* - che costui rendesse la dichiarazione di cui all’allegato 1 della lettera di invito.

La dichiarazione resa in fase di prequalifica non era comunque idonea a soddisfare tali prescrizioni in quanto era in almeno due punti divergente (per omessa indicazione) rispetto a quella pretesa dall’allegato 1 alla lettera-invito più volte citato.

Ha poi provveduto a confutare i motivi del ricorso di primo grado non esaminati dal Tar e riproposti in appello chiarendo che, nel merito, la pretesa dell’appellante di ottenere l’esclusione della aggiudicataria era del tutto destituita di fondamento

All’adunanza camerale del 17.07.2009, fissata per l’esame della domanda di sospensione della esecutività dell’appellata decisione, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare.

DIRITTO

Sotto il profilo sistematico appare opportuno, in via preliminare, illustrare i criteri cui si atterrà il Collegio nell’ordine della trattazione delle questioni devolute alla propria cognizione.

Il Tar, come si è dianzi illustrato, ha riunito e deciso due ricorsi, proposti rispettivamente dalla seconda e terza graduata, avverso l’aggiudicazione della gara alla odierna appellata.

Quest’ultima, a propria volta, propose due distinti ricorsi incidentali tesi a postulare la doverosa esclusione di entrambe le ricorrenti di primo grado.

Questi furono accolti dal Tar.

A tale statuizione accoglitiva dei ricorsi incidentali il Tar fece seguire la inammissibilità dell’esame dei ricorsi principali, a loro volta diretti ad ottenere l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria.

Ciò in ossequio al principio della priorità dell’esame dell’impugnazione incidentale c.d. “paralizzante”, rispetto a quella principale.

Senonchè, così operando, il Tar ha determinato l’esito della causa unicamente a cagione dell’ordine di esame delle impugnazioni prescelto.

Ciò perché, ammettendo in via di ipotesi che (oltre alle impugnazioni incidentali) anche le impugnazioni principali fossero state fondate, ove avesse invertito l’ordine di trattazione delle impugnazioni, l’esito sarebbe stato specularmente opposto a quello in realtà verificatosi: avrebbe dovuto dichiarare che l’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara e, conseguentemente, che la stessa non aveva né interesse né titolo a gravare giurisdizionalmente (sia pure in via incidentale) l’esito della stessa.

Ancorchè i ricorrenti fossero tre, e non soltanto due, in relazione alla circostanza che ognuno di essi articolava censure avversanti l’omessa esclusione delle altre due partecipanti, la situazione all’esame del Tar non differiva da quella tratteggiata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 11/2008, secondo cui “per i principi della parità delle parti e di imparzialità del giudice, quando le due uniche imprese ammesse alla gara abbiano ciascuna impugnato l'atto di ammissione dell'altra, la scelta in merito all'ordine di trattazione tra appello principale e appello incidentale non può avere rilievo decisivo sull'esito della lite. Pertanto la fondatezza del ricorso incidentale, esaminato preliminarmente, non preclude l'esame di quello principale, né la fondatezza del ricorso principale, esaminato preliminarmente, preclude l'esame di quello incidentale, poiché entrambe le imprese sono titolari dell'interesse minore e strumentale all'indizione di una ulteriore gara.”

L’omesso esame delle censure veicolate con il ricorso principale di primo grado, pertanto, e pur a seguito dell’esame prioritario, e dell’accoglimento, delle impugnazioni incidentali, configura statuizione inesatta e che merita riforma.

D’altro canto, ritiene il Collegio che la esattezza dell’intuizione contenuta nella decisione della Adunanza Plenaria sia indubitabile anche alla luce di una ulteriore considerazione.

La pedissequa applicazione del principio della portata paralizzante sul ricorso principale spiegato dall’accoglimento del ricorso incidentale rischia – in situazioni quali quella all’esame del Collegio- di attribuire portata irrimediabile all’inesatto operato della stazione appaltante.

A fronte di vizi delle domande di partecipazione ad una gara che attingessero tutte le aspiranti (cui conseguirebbe la necessità di escludere tutte le partecipanti, e provvedere a rieditare la gara d’ appalto), dalla determinazione dell’amministrazione che, non cogliendo tali vizi, aggiudicasse la gara all’una, piuttosto che all’altra, scaturirebbe – sul versante processuale- un ineliminabile pregiudizio in capo alla non aggiudicataria,ed una ingiusta rendita di posizione in capo alla prescelta aggiudicataria.

La prima, infatti, avendo interesse a gravare la statuizione che ha aggiudicato all’altra la gara, resterebbe esposta al ricorso incidentale dell’aggiudicataria la quale, pur magari versando in situazione di irregolarità pari o financo maggiormente significativa della prima, potrebbe incidentalmente dedurre i vizi che attingevano la posizione della impugnante e resterebbe immune dalla verifica giudiziale dei vizi attingenti la propria posizione, in quanto il ricorso principale sarebbe dichiarato inammissibile.

Né coglie nel segno la obiezione per cui la situazione tratteggiata non differisce dalla eventualità in cui nessuna impugnazione venga proposta avverso la gara medesima (anche in tale evenienza la aggiudicataria ricaverebbe un ingiusto privilegio dall’errore della stazione appaltante che non rilevò i vizi attingenti la propria posizione): il processo amministrativo, infatti, seppure improntato al principio dispositivo, persegue il fine di pervenire ad una statuizione conforme a giustizia, anche nel superiore interesse dell’amministrazione, che rilevi i vizi dell’azione amministrativa, ove offerti alla cognizione giudiziale, ed al contempo garantisca la parità processuale delle parti, che risulterebbe irrimediabilmente pregiudicata da un diverso modus procedendi.

In punto di fatto, poi, deve aggiungersi che, mentre la seconda graduata Edilgen non ha impugnato la decisione di primo grado (così il Tar: “l’ATI Edilgen, nel non depositare le dichiarazioni relative al soggetto di cui si è trattato, è incorso in un’omissione, la cui sanzione è l’esclusione dalla gara.”) che ha affermato la doverosa esclusione della medesima (e pertanto le problematiche concernenti la partecipazione di tale ultima società alla gara, ormai coperte dal giudicato, non sono devolute all’esame della Sezione), la terza graduata, soccombente in primo grado, ha impugnato non soltanto la statuizione accoglitiva del ricorso incidentale, ma ha altresì censurato il suindicato modus procedendi del Tar, ed ha riproposto le doglianze contenute nel ricorso di primo grado attingenti la posizione della aggiudicataria e la omessa esclusione di quest’ultima (oltreché, ovviamente, dolersi dell’omesso esame delle proprie censure proposte in primo grado).

In ossequio ai condivisibili principi affermati dall’Adunanza Plenaria nella suindicata decisione, pertanto, il Collegio prenderà in esame, in prima battuta, le censure proposte dall’appellante avverso la statuizione accoglitiva del ricorso incidentale di primo grado nei propri confronti: ma se anche queste ultime dovessero essere giudicate infondate, procederà comunque all’esame delle doglianze articolate in primo grado ed attingenti l’omessa esclusione dell’aggiudicataria, posto che, per le anzidette ragioni, ha errato il Tar a ritenerle inammissibili per carenza di interesse omettendone l’esame.

E’ pienamente applicabile alla fattispecie in esame, infatti, il consolidato orientamento secondo il quale all’erronea declaratoria della inammissibilità dell’impugnazione non segue l’annullamento con rinvio della appellata decisione, non ricorrendo l’ipotesi di “difetto di procedura o vizio di forma” di cui all’art. 35 della legge n. 1034/1971 (si veda, ex multis, sul punto Consiglio di Stato , sez. V, 23 aprile 1998, n. 474).

Ciò premesso in punto di perimetrazione dell’ordine di trattazione delle questioni devolute all’esame del Collegio, deve affermarsi che merita conferma il capo della decisione di primo grado che ha ravvisato l’inosservanza da parte dell’appellante delle prescrizioni del bando di gara con riferimento alla posizione del procuratore speciale della R.C.M. costruzioni s.r.l., mandante dell’ATI Iter Gestioni ed Appalti, Sig Rainone Eugenio.

In concreto su questi (che peraltro rese una dichiarazione in sede di prequalifica) si cumulavano - senza limiti temporali, peraltro - una serie di poteri tra i quali quello di acquistare e locare immobili, di partecipare a gare di appalto e, in generale, di compiere tutti gli atti rientranti nell’oggetto dell’impresa (si veda, sul punto relativo all’ampiezza dei poteri conferiti al predetto Ing. Rainone Eugenio la incontestata elencazione di cui alle pagg. 10 ed 11 della appellata decisione).

Il Collegio è a conoscenza dell’acuto dibattito sviluppatosi sulla portata e sulla “causale” dell’art. 38 del D.lvo n. 163/2006 e prima di esso, dell’art. 75 del DPR n. 554/1999 .

Tali problematiche sono state più volte affrontate dalla Sezione.

Il più recente approdo, che appare al Collegio pienamente condivisibile, ed improntato ad una interpretazione (non già inammissibilmente estensiva ma) sostanzialistica della disposizione in oggetto che appieno ne coglie la ratio, è rappresentato dalla decisione n.523/2007.

Nell’iter motivazionale della suindicata disposizione, - che appare perfettamente attagliarsi al caso in esame e che riguardava un procuratore dell'impresa, cessato meno di un triennio prima della pubblicazione del bando di gara- si è rilevato che a questi erano stati attribuiti “poteri di tale ampiezza da essere assimilabile ad un amministratore”.

Ciò perché – si riconosce in detta decisione- la procura rilasciatagli aveva “un oggetto amplissimo, esteso sostanzialmente a tutta la attività propria dell'impresa, e non circoscritto alla sola rappresentanza esterna, ma anche a compiti decisionali e gestionali.”

Si è ritenuto pertanto, che “ non si trattava di una procura semplice, ma di una procura institoria: questi non era un procuratore semplice, ma un institore.

Secondo l'art. 2203 c.c., è institore colui che è preposto dall'imprenditore all'esercizio di un'impresa commerciale, ovvero di una sua sede secondaria o di un suo ramo particolare.

L'institore può compiere tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa cui è preposto, salve le limitazioni contenute nella procura. Non può alienare o ipotecare immobili, se non sia a ciò espressamente autorizzato.

In coerenza con tale disciplina codicistica, la procura institoria rilasciata gli consentiva di acquistare e vendere merci, materie prime e beni mobili, in relazione all'oggetto sociale; assumere e licenziare impiegati e operai; locare immobili; stipulare contratti di mutuo; compiere operazioni bancarie; agire e resistere in giudizio; fare pratiche amministrative; partecipare a gare di pubblico appalto formulando le relative offerte.”

Si è pertanto preso atto che “dal tenore della procura si evinceva con chiarezza che i compiti non erano solo di rappresentanza esterna dell'impresa, ma di preposizione ad essa, con competenze decisionali e gestionali: era, pertanto, al di là della formale qualifica di procuratore, un institore, vale a dire un vero e proprio amministratore, in senso sostanziale, dell'impresa.”

La motivazione della suindicata sentenza che da quanto finora esposto “fotografa” esattamente la situazione sottesa alla odierna delibazione del Collegio (sintetizzata, con riferimento alla posizione del Rainone Eugenio a pag 10 ed 11 della appellata sentenza), è stata poi irrobustita dalla valutazione che doveva essere “poi considerata come dirimente la circostanza che il medesimo poteva partecipare a pubblici appalti formulando le relative offerte ( sarebbe del tutto vanificata la portata dell'art. 75, co. 1, lett. c) del DPR n. 554/1999, se si consentisse la formulazione di offerte a pubblici appalti ad un soggetto che ha riportato condanne, come nella specie, per il reato di turbata libertà degli incanti)”.

Da tale articolato e complesso ragionamento ne conseguì che il medesimo dovesse essere “ equiparato ad un amministratore”.

Ad analogo convincimento è giunta di recente la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la decisione n. 5913/2008, alla stregua della considerazione che il precetto di cui all’art. 38 del D.lvo n. 163/2006 “assume come destinatari tutti coloro che, titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato.” (C.d.S., sez V, 15 gennaio 2008, n. 36).

Orbene: affermata la condivisibilità del suesposto orientamento, e rilevata la sovrapponibilità perfetta, quanto ai poteri affidatigli, della figura del procuratore speciale Ing. *******, con quella tratteggiata nella citata decisione n. 523/2007, deve di conseguenza dichiararsi infondato il primo caposaldo del ricorso in appello, secondo il quale, posto che lo stesso non rivestiva la qualità di “amministratore” egli non era tenuto a rendere la dichiarazione ex art. 38 del D.lvo n. 163/2006, siccome peraltro prescritto a pena di esclusione dal bando.

Al contrario di quanto ritenuto da parte appellante, ( la quale continua a ribadire la validità del contrario orientamento giurisprudenziale secondo il quale “l’art. 38, d.lg. n. 163 del 2006 - nell'individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione - fa riferimento soltanto agli « amministratori muniti di potere di rappresentanza »: ossia, ai soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di amministrazione; ben diversa è, invece, la posizione di un procuratore speciale che può rappresentare la società non in via generale, ma soltanto per taluni specifici negozi espressamente indicati nell'atto di conferimento della procura” –si veda sul punto Tar Liguria n. 1485/2008-) avuto riguardo ai poteri attribuitigli, il procuratore speciale I******* era tenuto a rendere la prescritta dichiarazione.

Di più: deve rilevarsi infatti, che questi, oltre ad essere attributario, senza limiti temporali, del potere di impegnare l’impresa nella partecipazione a selezioni concorsuali e di costituire o modificare ATI, poteva addirittura (significativa differenza, quest’ultima, in sfavor dell’appellante, rispetto alla situazione fattuale presa in esame dalla decisione n. 523/2007) acquistare e permutare beni immobili (potestà, quest’ultima, di regola preclusa all’institore ai sensi dell’art.2204 CC, salva l’attribuzione a quest’ultimo del relativo potere mercè conferimento di procura speciale) di guisa che era senz’altro equiparabile ad un amministratore della società.

Ma tale versante motivazionale non è il solo oggetto di critica da parte dell’appellante.

Sostiene questi infatti che il predetto procuratore speciale (pur non essendovi tenuto, per le anzidette ragioni, giudicate non condivisibili dal Collegio), in ogni caso, rese una dichiarazione in sede di prequalificazione: essa pertanto, che pur non venne espressamente ripetuta secondo quanto disposto dall’Allegato 1 del bando, era comunque idonea a ritenere adempiuto il prescritto obbligo, in quanto “confermata” dal legale rappresentante della società, siccome prescritto dal bando, che riferiva l’onere di “conferma” unicamente al legale rappresentante o “suo procuratore”.

Anche tale “subordinata” prospettazione non coglie nel segno, per più ordini di ragioni.

Innanzitutto, è dubbio che a fronte dell’obbligo rimasto

inottemperato a ripetere la dichiarazione, si possa in astratto ricorrere ad una “sanatoria” recuperando la dichiarazione resa in sede di prequalificazione, non soltanto perché trattasi di due fasi differenti della medesima gara ma perché, soprattutto, tale onere era all’evidenza imposto dalla stazione appaltante (non già all’inutile fine di appesantire illogicamente lo spettro degli incombenti formali cui dovevano attendere gli offerenti ma) per scongiurare l’evenienza che nel pur breve lasso di tempo intercorrente tra la prequalificazione e la presentazione delle offerte, fossero intervenuti mutamenti, incidenti sulle qualità personali degli offerenti, delle quali essa non avrebbe avuto conoscenza.

Parte appellante sostiene che la “conferma”, atta a recupare la dichiarazione resa in sede di prequalificazione in effetti vi fu, seppur proveniente dal legale rappresentante della società, siccome prescritto dal bando (l’Allegato 1 effettivamente fa riferimento ad una dichiarazione da rendersi da parte del concorrente o suo procuratore).

Senonchè la tesi di parte appellante, non considera la circostanza che, tenuti a “confermare quanto attestato ed indicato nella dichiarazione sostitutiva” non potevano che essere gli stessi soggetti che la dichiarazione avevano reso in fase di prequalificazione.

Invero numerose delle indicazioni rese nella dichiarazione consegnata alla stazione appaltante in fase di prequalificazione, attenevano a situazioni soggettive che potevano essere note unicamente al soggetto cui si riferivano.

Il medesimo soggetto, una volta affermato il proprio onere di rendere la dichiarazione in sede di prequalificazione, era deputato a “confermarla” a termini dell’allegato 1 del bando.

Argomentando diversamente, si giunge ad ipotizzare che la dichiarazione di “conferma” dovesse essere unica, e resa, anche per gli altri soggetti tenuti a rendere la dichiarazione in sede di prequalificazione, da un unico soggetto (che si assumerebbe in tal modo le responsabilità, anche penali, discendenti da una dichiarazione attinente a fatti e circostanze, afferenti la posizione di soggetti terzi, delle quali non aveva conoscenza).

Con ciò obliando la circostanza che il bando prevedeva simmetria tra soggetti tenuti a rendere la dichiarazione in sede di prequalificazione, e soggetti tenuti a “confermarla” (come è logico, attenendo il contenuto della dichiarazione a circostanze strettamente afferenti alla sfera soggettiva del singolo).

Non ignora il Collegio che la giurisprudenza amministrativa ha in passato affermato il principio per cui “è ammissibile, in sede di gara pubblica, sostituire il certificato del casellario giudiziale con una dichiarazione resa ai sensi dell'art. 2 d.P.R. 20 ottobre 1998 n. 403, che può riguardare anche soggetti diversi dal dichiarante, purché si abbia conoscenza diretta del relativo stato; la sottoscrizione della dichiarazione non deve essere autenticata ma è sufficiente che sia resa innanzi al responsabile del procedimento oppure accompagnata dalla copia informale di un documento di identità del sottoscrittore. “ (Consiglio di Stato , sez. V, 02 luglio 2001, n. 3602, principio confermato dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con la decisione n. 7473/2003).

Da un canto, però, tale “surroga” deve attenere a fatti e circostanza dei quali il dichiarante abbia diretta conoscenza e, sotto altro profilo, la giurisprudenza di merito successiva tende a limitare tale applicazione alle pubbliche gare del precetto di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 47 del DPR n. 445/2000 alle ipotesi in cui il legale rappresentante dell’impresa non possa altrimenti produrre una autodichiarazione proveniente dal soggetto cui i fatti asseverati si riferiscono, perché questi non vuole o non può renderla (si veda sul punto la decisione del T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 04 novembre 2005, n. 1995 riguardante la posizione di un soggetto cessato dalla carica, laddove si è evidenziato che le dichiarazioni sono da ques’ultimo rese non nel proprio interesse, bensì nell'interesse dell'Impresa concorrente (che in mancanza di esse dev'essere esclusa, dal momento che la normativa che le prevede è di ordine pubblico), facendone discendere che, per evitare l'esclusione, il legale rappresentante dell'Impresa interessata abbia l'onere di rendere le dichiarazioni in questione, in loro vece).

Ma anche a volere superare tale obiezione, rifacendosi alla dizione dell’Allegato 1 è esatta la osservazione del Tar secondo cui la dichiarazione da rendere ai termini dell’Allegato 1 medesimo conteneva un quid pluris rispetto a quella da rendersi in sede di prequalificazione (con riguardo alle lett. f e g), in ordine al quale la dichiarazione resa dal Sig. ******* non soddisfa i requisiti.

Parte appellante sostiene che il richiamo alle disposizioni di cui all’art. 38 lett. b e c del D.lvo n. 163/2006, e all’art. 26 comma 1 lett. b della L.R Campania n. 3/2007 valesse a soddisfare anche il tenore delle dichiarazioni pretese dall’Allegato 1 del bando.

Così invece non è.

Il semplice raffronto tra quanto da questi dichiarato alla lett. C della dichiarazione resa in sede di prequalifica, e da quanto invece prescritto sub lett. F della dichiarazione da rendersi secondo i dettami dell’Allegato 1, rende palese che, nel secondo caso, era richiesta non soltanto l’attestazione della omessa pendenza “personale” di misura di prevenzione,ma anche,(oltre la dizione dell’art. 38 del d .lvo n. 163/06) della mancata estensione (negli ultimi cinque anni) degli effetti di misure di prevenzione applicate nei confronti di convivente.

Tale indicazione, pretesa dalla lett. F dell’Allegato 1 al bando di gara non venne dal ******* autocertificata nella (unica) dichiarazione da questi resa in sede di prequalificazione.

Ad analoghe conclusioni si perviene con riguardo alla omessa indicazione di reati contemplati dalla lett. G dell’Allegato 1, sol che si raffronti quest’ultimo con quanto dal ******* attestato al punto c della dichiarazione resa in sede di prequalifica.

Ed un formidabile riscontro alla fondatezza della opzione interpretativa seguita sul punto dal Tar Campania, chedel pari milita per la reizione del gravame, si rinviene allorchè si esamini la dichiarazione resa dal legale rappresentante dell’impresa, ******* conformandosi ai dettami dell’Allegato 1.

Questi, infatti, nel rendere la dichiarazione, lungi dal limitarsi a richiamare il disposto dell’art. 26 della l.r. Campania n. 3/2007 e dell’art. 38 del d.lvo n. 163/2006, e lungi dal limitarsi a reiterare la dichiarazione resa in sede di prequalificazione (ove pure si faceva riferimento alle summenzionate norme di legge) ha espressamente reso la dichiarazione di cui al punto f dell’Allegato 1 (ed anche, per quel che è di interesse, del punto G).

E d’altro canto, la dizione dell’art. 26 della l.r. Campania n. 3/2007 e dell’art. 38 del d.lvo n. 163/2006 (“nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575”)fa semplice riferimento alla pendenza del procedimento applicativo della misura di prevenzione; l’art. 10 della legge n. 575/1965 (“Il tribunale dispone che i divieti e le decadenze previsti dai commi 1 e 2 operino anche nei confronti di chiunque conviva con la persona sottoposta alla misura di prevenzione nonché nei confronti di imprese, associazioni, società e consorzi di cui la persona sottoposta a misura di prevenzione sia amministratore o determini in qualsiasi modo scelte e indirizzi. In tal caso i divieti sono efficaci per un periodo di cinque anni.”) introduce il principio della estensione degli effetti delle misure di prevenzione al convivente, mentre la dichiarazione pretesa dalla lett. F dell’Allegato 1 del bando, non richiama la pendenza procedimentale della misura di prevenzione (secondo il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, decisione n. 6089/2006 “il procedimento può considerarsi pendente, ai sensi dell'esaminato art. 75 d.P.R.n. 554/1999, nel momento in cui si provvede all'iscrizione nell'apposito registro della richiesta di applicazione il procedimento può considerarsi pendente, ai sensi dell'esaminato art. 75 d.P.R.n. 554/1999, nel momento in cui si provvede all'iscrizione nell'apposito registro della richiesta di applicazione”), ma la avvenuta estensione di effetti negli ultimi cinque anni di un provvedimento applicativo.

La dichiarazione che l’Ing. ******* rese in sede di prequalifica, pertanto, omettendo di riportare il testo nei termini pretesi dall’Allegato 1 del bando (che richiamava sì gli articoli di legge n. 38 del d.lvo n. 163/2006, e 26 della l.r. Campania n. 3/2007, ma pretendeva altresì l’espressa indicazione omessa dal *******) non soddisfaceva i requisiti pretesi da quest’ultimo, e da ciò consegue che deve essere confermato il capo di sentenza che, in accoglimento del ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria, ha sancito la doverosa esclusione dell’appellante, deve essere rigettato, in parte qua, il ricorso in appello.

In armonia con quanto dianzi esposto in punto di condivisibilità dell’orientamento reso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 11/2008, ed in accoglimento della specifica doglianza in proposito contenuta nel ricorso in appello, può adesso procedersi all’esame dei motivi del ricorso di primo grado proposto dall’appellante ed erroneamente non esaminati dai primi Giudici il cui accoglimento comporterebbe il soddisfacimento dell’interesse strumentale dell’appellante alla ripetizione della gara.

Il primo motivo da prendere in esame è quello (avanzato in origine in via subordinata) postulante un radicale vizio delle operazioni svolte dal seggio di gara (e, a monte, della previsione del bando che tale modus operandi contemplava) a cagione dell’apertura in seduta non pubblica, ma riservata, delle buste contenenti l’offerta tecnica.

Senonchè – in disparte la pur rilevante dedotta eccezione di omessa immediata impugnazione della clausola del bando di gara asseritamente prescrittiva di tale modus operandi- contrariamente a quanto affermatosi nel ricorso in appello, risulta dalla prescrizione di cui alla pag. 10 del bando (punto 2 “procedura di aggiudicazione prima fase, lett. b”) che la verifica della integrità dei plichi sigillati contenenti l’offerta dovesse avvenire in seduta pubblica (e non è contestato che ciò sia stato omesso).

Risulta pertanto soddisfatto il principio del doveroso rispetto del canone della pubblicità delle operazioni svolte dal seggio di gara, a più riprese postulato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui “in qualunque tipo di gara, devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti quanto meno la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta, che si tratti sia di documentazione amministrativa, sia di documentazione riguardante l'offerta tecnica, ovvero l'offerta economica, distinguendosi unicamente tra procedure di aggiudicazione automatica, in cui il principio della pubblicità è generalmente totale nel senso che si applica anche all'apertura dei plichi, e procedure di aggiudicazione implicanti valutazioni tecnico-discrezionali per la scelta dell'offerta più vantaggiosa per l'amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici, in cui all'apertura dell'offerta tecnica può procedersi in seduta riservata; principio, questo, ritenuto inderogabile, la cui violazione costituisce vizio procedurale inescusabile e non può che comportare l'invalidità derivata di tutti gli atti di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali dev'essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato (ad es. regolarità della chiusura dei plichi, data di ricevimento dei plichi, regolarità e completezza della documentazione prodotta)”.(Consiglio Stato , sez. V, 04 marzo 2008, n. 901, ma anche Consiglio Stato , sez. V, 28 novembre 2008, n. 5386).

La censura deve essere pertanto disattesa, e deve affermarsi che l’amministrazione aggiudicatrice non ha violato il canone di necessario rispetto del principio di pubblicità delle gare, procedendo in seduta riservata all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, dopo avere pubblicamente verificato l’integrità dei plichi, la presenza dei documenti richiesti dalla lettera di invito, e la correttezza formale della documentazione, siccome peraltro prescritto nel bando.

Deve invece essere accolta la doglianza già contenuta nel primo motivo del ricorso di primo grado e riproposta in appello relativa alla circostanza che la Minedil SRL (l’impresa, cioè per conto della quale la Fin Consorzio, capogruppo,ha fatto presente di partecipare alla selezione) fosse priva di qualificazione necessaria con riguardo alle lavorazioni OG1 classifica VI ed OG11 classifica IV alla stessa riservate per l’intero.

L’aggiudicataria – che non nega, in punto di fatto, tale circostanza - contesta la fondatezza della doglianza, e ritiene non ravvisabile tale causa di esclusione, evidenziando trattarsi di società partecipante ad un consorzio stabile.

In ipotesi di consorzio stabile dotato di autonoma qualificazione – secondo la tesi dell’appellata aggiudicataria- non sarebbe predicabile il generale orientamento (discendente dalla previsione di cui al comma 1 del d.lvo n. 163/2006) secondo il quale “nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un consorzio di imprese, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d'appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell'ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese quali esecutrici del servizio. La possibilità che il consorzio nella forma della società di capitali rappresenti un centro autonomo di responsabilità e di imputazioni delle attività svolte, non implica infatti che la stessa unitarietà debba valere nei casi in cui il consorzio non venga in rilievo quale centro autonomo di imputazione, ma per la qualità dei soggetti che vi partecipano” (Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 3675/2007).

Detto principio, infatti, sarebbe limitato alla fattispecie in cui concorra un consorzio di imprese “ordinario”, ma non anche a quella in cui concorra un consorzio stabile.

Senonchè detta distinzione, tesa ad esaltare l’autonoma soggettività giuridica del consorzio stabile non trova il conforto della giurisprudenza che ha costantemente predicato l’opposta interpretazione ermeneutica secondo la quale “a prescindere dal fatto che il Consorzio sia un consorzio stabile o un consorzio ordinario, è fuori discussione che esso debba dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto.” (Consiglio di Stato, Sezione IV, 07 aprile 2008, n. 1485 e Sezione IV n. 1778/2008, che hanno confermato le decisioni del Tar Puglia, Lecce, richiamate nella memoria di costituzione del consorzio aggiudicatario, ma analogo principio può trarsi dalla decisione del CGA n. 60/2003 che ha, nell’iter motivazionale, richiamato la decisione del Consiglio di Stato, Quinta sezione, 6 giugno 2002 n. 3185, che ha ritenuto indifferente la tipologia del consorzio, ed ha ribadito il generale principio secondo cui i requisiti di carattere morale e di affidabilità devono essere posseduti da tutte e da ciascuna delle imprese che partecipano ad un consorzio).

La carenza di qualificazione della ******* (anche incrementata del quinto), pertanto, per le lavorazioni OG1 classifica VI (la Minedil era qualificata per la classifica IV) ed OG11 classifica IV (la Minedil era qualificata per la classifica III) alla stessa integralmente affidate (e la contemporanea carenza di qualificazione adeguata in capo alle mandanti dell’*******), avrebbe dovuto comportare la esclusione del consorzio aggiudicatario, come peraltro sancito anche dal bando di gara che richiamava la prescrizione di cui all’art. 3 comma II del DPR n. 34/2000.

Per similari ragioni appare al Collegio fondato il secondo motivo del ricorso di primo grado riproposto in appello, e relativo alla circostanza che la *******SRL, mandante, ai sensi del combinato-disposto dell’art. 97 co. IV e 95 co. II del DPR n. 554/1999 avrebbe dovuto essere qualificata in misura minima del 10% di quanto richiesto al raggruppamento, e della carenza di tale requisito con riguardo alla categoria OS21.

La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo in passato di affrontare anche questa problematica, e la decisione del CGA n. 251/2005 (la situazione di fatto ivi descritta si attaglia a quella oggetto dell’ esame del Collegio) ha all’uopo chiarito che

“poiché il bando di gara individua tre distinte categorie di opere (nel caso in questione si trattava di OG3, prevalente, OG10 e OS21, scorporabili), la partecipazione in forma congiunta di più imprese associate alla realizzazione di opere di una categoria scorporabile implica necessariamente la formazione di un A.T.I. mista, nella quale, accanto al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità (cfr., in termini, C.G.A. 4 novembre 1998, n. 640) si affianca un’associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile. A tale sub-associazione si applicano in toto le regole dettate per il modello associativo orizzontale dall’art. 95, comma 2, D.P.R. n. 554/1999 cit.., con conseguente necessità che la mandataria capogruppo possieda i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara per le imprese singole nella misura minima del 40% anche con riferimento alla singola categoria scorporabile della cui realizzazione è partecipe unitamente ad una o più mandanti.”

Fin Consorzio non possedeva i requisiti nella misura del 40%, e neppure in misura maggioritaria, e ******* (si veda la prescrizione di cui all’art. 95 comma II del DPR n. 554/1999 secondo la quale “la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandatanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento di quanto richiesto all'intero raggruppamento. L'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria.”), è incontestabile non possedesse la qualificazione nella misura del decimo (essa, per la categoria OS21 era possedeva la seconda classifica,pari a € 516.457, non incrementabile, e l’importo dei lavori a base d’asta della categoria OS 21 è pari a € 6.044.446,94).

Dalle superiori prospettazioni consegue, in accoglimento del ricorso di primo grado, ed in parziale riforma della sentenza di primo grado, l’affermazione che anche l’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara, con assorbimento in tale statuizione degli ulteriori motivi del ricorso di primo grado e del ricorso per motivi aggiunti riproposti (potendosi all’uopo unicamente affermarsi, in via incidentale, che con riferimento al III motivo del ricorso di primo grado riproposto in appello – relativo alla discrepanza tra la dichiarazione resa dal rappresentante della Amato Trivellazioni SRL e quella pretesa dal bando- l’appellata si ne ammette la sussistenza pur richiamandosi ad un errore materiale nella omessa barratura di una casella ed invocando all’uopo la – comunque inammissibile, ad avviso del Collegio – applicazione dell’art. 46 del d.lvo n. 163/2006).

Per evidenti ragioni, riposanti nella affermazione della doverosità della esclusione dell’appellante, non v’è spazio per l’attribuzione alla medesima di alcuna tutela risarcitoria.

Conclusivamente, pertanto, merita conferma il capo di sentenza mercè il quale, accogliendosi il ricorso incidentale dell’aggiudicataria odierna appellata, è stata sancita la doverosità della esclusione dell’odierna appellante dalla gara; la sentenza di primo grado, invece, deve essere riformata nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado proposto dalla odierna appellante,ed in accoglimento del medesimo, deve affermarsi che anche l’aggiudicataria odierna appellata doveva essere esclusa dalla gara.

Sussistono le condizioni di legge, rappresentate sia dalla reciproca parziale soccombenza, che dalla rilevante complessità e novità delle questioni trattate, per compensare integralmente le spese processuali sostenute dalle parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello epigrafe, lo accoglie parzialmente e, per l’effetto, in riforma parziale dell’appellata decisione, accoglie in parte il ricorso principale di primo grado, e dichiara che l’aggiudicataria Consorzio ******* in Pr. e Q. Cgr Ati doveva essere esclusa dalla gara; respinge nella restante parte l’appello principale e, per l’effetto, conferma l’appellata decisione nella parte in cui ha stabilito che la *******i Spa in Pr. e Q. Cgr Ati doveva essere esclusa dalla gara

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa