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Pubblicato il 11/04/2017
N. 09816/2016 REG.RIC.
N.
01690/2017 REG.PROV.COLL.
N.
09816/2016 REG.RIC.
N.
09837/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
Il
Consiglio di Stato
in sede
giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha
pronunciato la presente
ORDINANZA
sul
ricorso numero di registro generale 9816 del 2016,
proposto da:
Autorita' garante
della concorrenza e del mercato - Antitrust, in persona
del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa
per legge dall'Avvocatura generale dello Stato,
domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Azienda
Socio-Sanitaria Territoriale della Vallecamonica -
Sebino, Azienda Socio-Sanitaria Territoriale del Garda
non costituiti in giudizio;
nei
confronti di
Markas
Srl, in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Gaetano
Scoca, Pietro Adami, Ignazio Tranquilli, con domicilio
eletto presso lo studio Franco Gaetano Scoca in Roma,
via Giovanni Paisiello 55;
Coopservice S.c. a r.l., in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentata e difesa
dall'avvocato Pierpaolo Salvatore Pugliano, con
domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo
Messico, 7;
sul ricorso numero
di registro generale 9837 del 2016, proposto da:
Coopservice S. coop. a r. l., in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentata e difesa
dall'avvocato Pierpaolo Salvatore Pugliano, con
domicilio eletto presso lo studio Pierpaolo Salvatore
Pugliano in Roma, largo Messico, 7;
contro
ASST -
Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Valcamonica,
in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata
e difesa dall'avvocato Vincenzo Avolio, con domicilio
eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via
Cosseria, 2;
nei
confronti di
ASST
Garda - Azienda Socio-Sanitaria Territoriale del Garda,
ATI - Zanetti Arturo & C. Srl e in proprio, Regione
Lombardia non costituiti in giudizio;
Markas Srl in proprio e quale capogruppo mandataria ATI,
in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata
e difesa dagli avvocati Ignazio Tranquilli, Franco
Gaetano Scoca, Pietro Adami, con domicilio eletto presso
lo studio Franco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni
Paisiello 55;
Autorita' garante della concorrenza e del mercato -
Antitrust, in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura
generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei
Portoghesi, 12;
per la
riforma
della
sentenza del TAR Lombardia, sezione distaccata di
Brescia, sezione I 7 novembre 2016 n.1449, resa fra le
parti, con la quale sono stati riuniti e respinti i
ricorsi nn. 195/2016 e 616/2016, proposti:
1)
quanto al ricorso 195/2016, per l’annullamento, a) del
decreto 30 dicembre 2015 n.1158 del direttore dell’ASST
Valcamonica Sebino, di adesione per il periodo dal 1
febbraio 2016 al 15 febbraio 2021 al contratto di
sanificazione ambientale nonché di raccolta e
smaltimento rifiuti stipulato nel 2012 dall’ASST del
Garda con il raggruppamento temporaneo – RTI tra la
Markas S.r.l. e la Zanetti Arturo S.r.l. ; b) del
decreto 4 novembre 2011 n.828 del direttore dell’ASST
del Garda, di definitiva aggiudicazione del servizio al
RTI citato per 108 mesi dal 16 febbraio 2012 al 15
febbraio 2021; c) del capitolato speciale della gara,
nella parte in cui prevede la clausola di adesione,
ovvero la facoltà di estensione del contratto ad altre
strutture sanitarie; d) del richiamato accordo
interaziendale; e) della deliberazione 23 dicembre 2014
n. X/2989 della Giunta regionale della Lombardia, nella
parte in cui indirizza verso le gare con clausola di
adesione; e per la declaratoria di inefficacia del
contratto stipulato a seguito dell’adesione;
2)
quanto al ricorso 616/2016: a) del decreto 1158/2016 del
direttore dell’ASST Valcamonica Sebino sopra citato; b)
del capitolato speciale sopra citato; c) della nota
congiunta delle ASST Valcamonica e Garda, di non
adesione al parere dell’Antitrust sull’inammissibilità
della clausola di adesione;
Visti i ricorsi in
appello e i relativi allegati;
Visti
gli atti di costituzione in giudizio della Markas Srl,
della Coopservice S.c. a r.l., della ASST - Azienda
Socio-Sanitaria Territoriale della Valcamonica, nonché
della Autorita' garante della concorrenza e del mercato
- Antitrust;
Viste le
memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2017 il Cons.
Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti
l’avvocato dello Stato Barbara Tidore e gli avvocati
Franco Gaetano Scoca, Pietro Adami, Pierpaolo Pugliano
ed Emanuele Tomasicchio in delega dell'avv. Vincenzo
Avolio;
1. PREMESSA IN
FATTO
1. Le
Aziende socio sanitarie territoriali –ASST
nell’ordinamento italiano sono gli enti, dipendenti
dalle Regioni, i quali assicurano in concreto
l’assistenza ai cittadini nell’ambito del Servizio
sanitario nazionale – SSN.
Tali
aziende rientrano, in via del tutto pacifica, fra le
amministrazioni aggiudicatrici e sono quindi tenute, in
linea di principio, a ricorrere alle pubbliche gare per
procurarsi sul mercato, tipicamente concludendo
contratti di appalto, i beni e i servizi di cui
necessitano per svolgere la loro attività.
Ciò
avveniva all’epoca dei fatti di causa secondo l’allora
vigente d. lgs. 12 aprile 2006 n.163, attuativo delle
direttive 2004/17/UE e 2004/18/UE, avviene ora ai sensi
del d. lgs 18 aprile 2006 n.50, di attuazione delle
direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE che hanno
sostituito le precedenti, ma sono ispirate ai medesimi
principi.
2. Come
è noto, in Italia le ASST sono altresì fra i più
importanti centri di spesa pubblica. Per ragioni di
bilancio, il legislatore ha allora approvato una serie
di interventi volti a contenere i relativi costi, e in
particolare ha promosso l’acquisto di beni e servizi in
forma associata, sul presupposto che ciò possa garantire
economie di scala.
3. In
proposito, anzitutto è intervenuto il legislatore
nazionale con l’art. 1 comma 449 della l. 27 dicembre
2006 n.296, successivamente modificato e integrato, e
con l’art. 1 comma 3 del d.l. 6 luglio 2012 n.95,
convertito nella l. 7 agosto 2012 n.135, norme le quali,
come meglio si vedrà, hanno reso obbligatorio anche per
gli enti del SSN, salve eccezioni molto limitate,
l’acquisto attraverso centrali di committenza.
Il
riferimento è all’istituto corrispondente, previsto
all’epoca dei fatti di causa dagli artt. 3 comma 13 e 33
del d. lgs. 163/2006, e ora dagli artt. 3 comma 1
lettera i) e 37 del d. lgs. 50/2016, di contenuto
sostanzialmente identico.
4.
Sempre il legislatore nazionale, con l’art. 1 comma 12 e
del citato d.l. 95/2012, ha introdotto una norma
ulteriore che consente, senza passare per una nuova
procedura di gara e sempre con l’intento di realizzare
un risparmio, una successiva modifica migliorativa delle
condizioni di contratto stabilite attraverso la gara
iniziale.
5. Lo
stesso legislatore, nello specifico settore sanitario,
sempre con il fine di contenere la spese, ha anche
previsto, all’art. 15 comma 13 lettera b) dello stesso
d.l. 95/2012, che un contratto di fornitura di beni o
servizi eccessivamente oneroso, nei termini che la norma
precisa, si possa rescindere, e che nel caso di
rescissione i possa stipulare, anche qui senza nuova
gara, un contratto nuovo le cui condizioni sono
determinate in base al contratto in essere con altre
aziende.
6. Nel
caso di specie, rilevano anche le norme introdotte dal
legislatore regionale della Lombardia, il quale, con
l’art. 3 comma 7 della l.r. 19 maggio 1997 n.14, ha
ribadito l’obbligo per tutta l’amministrazione regionale
di servirsi di modalità di acquisto centralizzate, e in
particolare della centrale acquisti regionale; con la
deliberazione della Giunta regionale 6 dicembre 2011 n.
2633 ha parimenti imposto alle aziende sanitarie di
aderire alle aggregazioni di domanda, e in particolare,
ancora una volta, di servirsi delle centrali acquisti.
7. Ciò
premesso, l’AAST di Desenzano del Garda -alla quale è
poi subentrata l’AAST Garda ora parte del processo- con
decreto del proprio direttore generale 4 novembre 2011
n.828, ha aggiudicato ad un raggruppamento temporaneo di
imprese – RTI, composto dalle controinteressate
appellate, una procedura ristretta relativa ai servizi
di sanificazione ambientale, raccolta e smaltimento dei
rifiuti per un periodo di 108 mesi (doc. 2 ricorrente in
primo grado in ricorso 195/2016 R.G., provvedimento
citato).
8. Nel
capitolato relativo al servizio affidato, l’ASST
Desenzano ha previsto, al § 5 una clausola rubricata
“Estensione del contratto”, con lo scopo appunto di
attuare un’aggregazione di domanda quale auspicata dalle
norme descritte
Detta
clausola richiama anzitutto un accordo, sottoscritto fra
l’azienda aggiudicante ed altre aziende ospedaliere, di
seguito indicate, al fine di “attivare modalità di
acquisto a livello aggregato” in attuazione dei principi
sanciti dal Piano sanitario regionale 2002-2004 e dalle
correlate deliberazioni della Giunta regionale lombarda,
puntualmente citate, conformi a loro volta alle norme
citate sopra, le quali “auspicano forme consorziate di
acquisto fra gli enti del servizio sanitario regionale”.
La
clausola richiama ancora, senza citarle, successive
delibere della Giunta, le quali “pongono l’accento su
gare aziendali aperte ad adesioni successive”. Ciò
posto, in base all’accordo citato, stabilisce che “ai
soggetti individuati come aggiudicatari” della procedura
“potrà essere chiesto di estendere l’appalto anche ad
una o più delle aziende avanti indicate”.
La
clausola prosegue individuando la durata
dell’estensione, pari alla residua durata del periodo
contrattuale di cui alla gara originaria, consente a
ciascuna azienda una sola adesione “alle medesime
condizioni dell’aggiudicazione in argomento”, precisa
che l’aggiudicatario non ha obbligo di accettare la
richiesta di estensione e che la stessa darà luogo ad un
“rapporto contrattuale autonomo”, distinto da quello
oggetto di aggiudicazione. In chiusura, contiene
l’elenco delle aziende beneficiarie della clausola di
estensione, fra le quali l’Azienda sanitaria locale
Valcamonica- Sebino, ora denominata Azienda socio
sanitaria territoriale - ASST della Valcamonica, attuale
appellata (doc. 3 ricorrente in primo grado in ricorso
195/2016 R.G., capitolato citato).
9. Con
decreto del direttore generale 30 dicembre 2015 n.1158,
la ASST Valcamonica ha effettivamente esercitato la
facoltà di adesione di cui alla clausola descritta, per
il periodo dal 1 febbraio 2016 al 15 febbraio 2021, e
quindi per tale periodo ha concluso un contratto per
l’appalto dei propri servizi di pulizia senza procedere
ad una gara ulteriore rispetto a quella già esperita in
origine dalla ASST Desenzano (doc. 1 ricorrente in primo
grado in ricorso 195/2016 R.G., provvedimento citato).
10.
Contro tale decreto, e contro gli atti ulteriori
indicati in epigrafe, sono state proposti in primo grado
due distinti ricorsi: il primo da parte del gestore
uscente, imprenditore del settore, rubricato al
n.195/2016 R.G.; il secondo da parte dell’Autorità
garante della concorrenza e del mercato – AGCOM, in base
alla legittimazione straordinaria conferitale dall’art.
21 bis della l. 10 ottobre 1990 n.287, rubricato al
n.616/2016 R.G.
11. Con
la sentenza indicata in epigrafe, il Giudice di primo
grado ha riunito i ricorsi per connessione e li ha
respinti entrambi, ritenendo in sintesi estrema
legittima la clausola di estensione descritta.
12.
Contro tale sentenza, sono stati proposti due distinti
appelli, riuniti da questo Giudice all’esito della
pubblica udienza del giorno 9 marzo 2017, in quanto
proposti contro la stessa sentenza.
13. Il
primo appello, rubricato al n.9816/2016 R.G. è stato
proposto dall’AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL
MERCATO – ANTITRUST (AGCM); il secondo appello,
rubricato al n.9837/2016 R.G, è stato proposto dal
gestore uscente; entrambi, in sintesi estrema, criticano
la sentenza impugnata ritenendo che, in base alle norme
di principio in materia di pubbliche gare, l’adesione
della ASST Valcamonica al contratto già stipulato
comporti un affidamento diretto in violazione delle
norme europee e nazionali sulla concorrenza nelle
pubbliche gare.
14.
Hanno resistito all’appello l’amministrazione intimata
ASST Valcamonica e la controinteressata appellata.
15.
Quest’ ultima in particolare, con la memoria difensiva
unica depositata il 21 febbraio 2017, ha chiesto che le
impugnazioni siano respinte, ritenendo che l’operazione
contrattuale per cui è causa sia invece consentita in
base ad una corretta interpretazione della norma
sull’accordo quadro di cui all’art. 33 della direttiva
2014/24/UE; ha pertanto chiesto di sollevare questione
pregiudiziale sull’interpretazione della norma stessa
avanti a questa Corte di Giustizia, ai sensi dell’art.
267 TFU.
16. Ai
sensi del medesimo art. 267 comma 3 TFU, questo Giudice
è “giurisdizione nazionale, avverso le cui decisioni
non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto
interno”, e pertanto solleva la questione stessa nei
termini che seguono.
17. Nel
fare ciò, questo stesso Giudice precisa di considerare
in linea di principio allo stato corretta, per quanto si
dirà in prosieguo, la qualificazione del contratto
complessivo per cui è causa come “accordo quadro”,
qualificazione operata come si è visto, dalla
controinteressata appellata.
2.
NORMATIVA DELL’UNIONE EUROPEA
1.
All’epoca dei fatti, la normativa nazionale applicabile
era ancora quella di attuazione della direttiva
2004/18/UE, dalla quale pertanto anzitutto si argomenta.
2. Per
quanto qui interessa, tale direttiva, all’art. 1 comma 2
lettera d) definisce “appalti pubblici di servizi”
gli “appalti diversi dagli appalti pubblici di lavori o
di forniture aventi per oggetto la prestazione dei
servizi di cui all'allegato II”, il quale prevede a
sua volta, ai numeri 13 e 16, i servizi di pulizia e di
smaltimento rifiuti per i quali è causa.
3.
Sempre la direttiva 2004/18/UE, all’art. 1 comma 9,
annovera, come è noto, fra le “amministrazioni
aggiudicatrici” ogni “organismo di diritto
pubblico”, ovvero quell’organismo che sia “a)
istituito per soddisfare specificatamente esigenze di
interesse generale, aventi carattere non industriale o
commerciale, b) dotato di personalità giuridica, e c) la
cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo
Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri
organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia
soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui
organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza
sia costituito da membri dei quali più della metà è
designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali
o da altri organismi di diritto pubblico”. In tal
senso, le ASST sono organismi di diritto pubblico, per
quanto si dirà più avanti a proposito della normativa
nazionale.
4. La
stessa direttiva 2004/18/UE prevedeva in generale
all’art. 28 comma 1 che “Per aggiudicare gli appalti
pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici applicano le
procedure nazionali adattate ai fini della presente
direttiva”, e al successivo comma 2 che “Esse
aggiudicano tali appalti pubblici mediante procedura
aperta o mediante procedura ristretta. Alle condizioni
specifiche espressamente previste all'articolo 29 le
amministrazioni aggiudicatrici possano aggiudicare gli
appalti pubblici mediante il dialogo competitivo. Nei
casi e alle condizioni specifiche espressamente previsti
agli articoli 30 e 31, esse possono ricorrere a una
procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando
di gara.” La direttiva esprimeva quindi in tal modo
il principio per cui gli appalti pubblici, e in
particolare gli appalti di servizi come quello per cui è
causa, si affidano mediante pubblica gara.
5.
Infine, la direttiva 2004/18/UE all’art. 2 comma 5
prevedeva l’istituto dell’“accordo quadro”, e lo
definisce “accordo concluso tra una o più
amministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatori
economici e il cui scopo è quello di stabilire le
clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un
dato periodo, in particolare per quanto riguarda i
prezzi e, se del caso, le quantità previste.”.
6. Al
successivo art. 32, la direttiva 2004/18/UE disciplinava
nei particolari l’accordo quadro. Dell’articolo in
questione, rilevano ai fini di causa anzitutto il
generale comma 1, per cui “Gli Stati membri possono
prevedere la possibilità per le amministrazioni
aggiudicatrici di concludere accordi quadro.”.
Rileva poi il successivo comma 2: “Ai fini della
conclusione di un accordo quadro, le amministrazioni
aggiudicatrici seguono le regole di procedura previste
dalla presente direttiva in tutte le fasi fino
all'aggiudicazione degli appalti basati su tale accordo
quadro. Le parti dell'accordo quadro sono scelte
applicando i criteri di aggiudicazione definiti ai sensi
dell'articolo 53. Gli appalti basati su un accordo
quadro sono aggiudicati secondo le procedure previste ai
paragrafi 3 e 4. Tali procedure sono applicabili solo
tra le amministrazioni aggiudicatrici e gli operatori
economici inizialmente parti dell'accordo quadro. In
sede di aggiudicazione degli appalti pubblici basati su
un accordo quadro le parti non possono in nessun caso
apportare modifiche sostanziali alle condizioni fissate
in tale accordo quadro, in particolare nel caso di cui
al paragrafo 3. La durata di un accordo quadro non può
superare i quattro anni, salvo in casi eccezionali
debitamente motivati, in particolare dall'oggetto
dell'accordo quadro. Le amministrazioni aggiudicatrici
non possono ricorrere agli accordi quadro in modo
abusivo o in modo da ostacolare, limitare o distorcere
la concorrenza.”.
7. Come
accennato, il Collegio ritiene che sia questa la norma
applicabile nel caso di specie. La normativa sulla
centrale di committenza, pure richiamata nella sentenza
impugnata (motivazione, §11), rinvia ad una situazione
in cui un unico soggetto, appunto la centrale di
committenza, conclude un unico contratto con un
operatore economico, e successivamente, con un’attività
essenzialmente interna, ripartisce i beni o servizi
acquistati alle altre amministrazioni per conto delle
quali agisce. L’operazione contrattuale è però unica, e
non prevede adesioni successive.
8.
L’accordo quadro, pure richiamato nella sentenza
impugnata (motivazione, § 11) rimanda invece ad
un’operazione contrattuale duplici: vi è dapprima
l’accordo quadro propriamente detto, che fissa le
condizioni di successivi contratti ancora da concludere;
vi sono poi i singoli accordi, esecutivi dell’accordo
fondamentale.
9. In
questi termini, la peculiarità della figura, descritta
dagli artt. 2 comma 5 e 32 comma 2 della direttiva, sta
anzitutto nel fatto che gli operatori economici parte
dell’accordo quadro sono scelti, ordinariamente,
mediante pubblica gara, mentre una gara non è necessaria
per concludere gli accordi esecutivi dell’accordo quadro
con l’operatore economico che sia unico contraente di
esso.
10.
Rileva in tal senso il comma 3 dell’art. 32, per cui: “Quando
un accordo quadro è concluso con un solo operatore
economico, gli appalti basati su tale accordo quadro
sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate
nell'accordo quadro”, senza appunto una nuova gara.
11. La
seconda particolarità è poi data dall’inciso contenuto
nell’art. 2 comma 5, per cui l’accordo quadro individua
sempre le persone dei contraenti, ma solo “se del
caso” le quantità dell’oggetto contrattuale. Ciò
all’evidenza consente che i contratti esecutivi
dell’accordo abbiano un contenuto che non si ritrova già
all’origine nell’accordo a monte.
12. La
fattispecie concreta per cui è causa si qualifica
allora, allo stato, come un accordo quadro concluso
dall’ASST capofila per sé e per le altre aziende
indicate nella descritta clausola di estensione, senza
che sia indicata all’origine la quantità, ovvero la
precisa entità del servizio, di cui queste ultime
aziende potranno necessitare.
13. Il
diritto nazionale, nei termini che si vedranno oltre,
consente infatti pacificamente di configurare le aziende
indicate nella clausola di estensione come contraenti
dell’accordo quadro, in termini di loro rappresentanza
da parte dell’azienda capofila.
14. La
direttiva 2004/18/UE, come si è detto, è rimasta in
vigore sino al 16 aprile 2014, ovvero fino a data
precedente a quella dei fatti di causa.
15.
Dalla data indicata, è stata sostituita dall’attualmente
vigente direttiva 2014/24/UE, che per quanto interessa
ha contenuti identici.
16.
Nell’ordine, la definizione di “appalti pubblici di
servizi” si trova all’art. 1 punto 9), nel senso di
“appalti pubblici aventi per oggetto la prestazione
di servizi diversi da quelli di cui al punto 6)”,
punto quest’ultimo che non riguarda la pulizia e lo
smaltimento rifiuti oggetto dell’appalto per cui è
causa.
17. Le
definizioni di amministrazione aggiudicatrice e di
organismo di diritto pubblico sono identiche a quelle
contenute nella previgente direttiva 2004/18/UE e si
ritrovano nell’art. 1 rispettivamente ai numeri 1) e 4).
18. Il
principio generale per cui i pubblici appalti si
aggiudicano mediante gara è contenuto nel primo comma
dell’art. 26 comma 1, per cui la previa pubblicazione
del bando è regola: “Nell’aggiudicazione di appalti
pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici applicano le
procedure nazionali adattate in modo da essere conformi
alla presente direttiva, a condizione che, fatto salvo
il disposto dell’articolo 32, sia stato pubblicato un
avviso di indizione di gara conformemente alla presente
direttiva.” Per completezza, si aggiunge che l’art.
32 non riguarda in alcun modo le procedure come quella
per cui è causa.
19.
Infine, nella direttiva vigente, la disciplina
dell’accordo quadro, per quanto interessa identica alla
previgente, è raccolta nell’art. 33. Di esso, sono
pertinenti al caso di specie i primi tre commi. Il comma
1 recita: “Le amministrazioni aggiudicatrici possono
concludere accordi quadro, a condizione che applichino
le procedure di cui alla presente direttiva. Per
«accordo quadro» s’intende un accordo concluso tra una o
più amministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatori
economici allo scopo di definire le clausole relative
agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in
particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso,
le quantità previste. La durata di un accordo quadro non
supera i quattro anni, salvo in casi eccezionali
debitamente motivati, in particolare dall’oggetto
dell’accordo quadro.”.
20. Il
comma 2 dispone: “Gli appalti basati su un accordo
quadro sono aggiudicati secondo le procedure previste al
presente paragrafo e ai paragrafi 3 e 4. Tali procedure
sono applicabili solo tra le amministrazioni
aggiudicatrici chiaramente individuate a tal fine
nell’avviso di indizione di gara o nell’invito a
confermare interesse e gli operatori economici parti
dell’accordo quadro concluso. Gli appalti basati su un
accordo quadro non possono in nessun caso comportare
modifiche sostanziali alle condizioni fissate in tale
accordo quadro, in particolare nel caso di cui al
paragrafo 3.”
21. Il
comma 3 infine dispone: “Quando un accordo quadro è
concluso con un solo operatore economico, gli appalti
basati su tale accordo quadro sono aggiudicati entro i
limiti delle condizioni fissate nell’accordo quadro.”
22.
Questo Giudice precisa infine di considerare rilevante
ai fini del decidere il disposto di entrambe le
direttive citate, ovvero tanto della direttiva
2004/18/UE quanto della direttiva 2014/24/UE.
Entrambe
infatti rilevano ai fini della corretta interpretazione
delle norme nazionali applicabili, che come si vedrà
sono state emanate in attuazione della prima e sono
rimaste vigenti dopo l’emanazione della seconda.
3.
NORMATIVA NAZIONALE
1.
Nell’ordine della trattazione di cui sopra, le AAST sono
previste dall’art. 3 del d. lgs. 30 dicembre 1992 n.502,
che al comma 1 prevede: “Le regioni, attraverso le
unità sanitarie locali, assicurano i livelli essenziali
di assistenza…” e al successivo comma 1 bis
aggiunge che “In funzione del perseguimento dei loro
fini istituzionali, le unità sanitarie locali si
costituiscono in aziende con personalità giuridica
pubblica e autonomia imprenditoriale; la loro
organizzazione ed il funzionamento sono disciplinati con
atto aziendale di diritto privato, nel rispetto dei
principi e criteri previsti da disposizioni regionali.”
2.
Trattandosi di enti subregionali, incaricati di
soddisfare un esigenza di pacifico interesse generale e
di carattere né industriale né commerciale come è
l’assistenza sanitaria, le ASST sono allora
pacificamente qualificabili come organismi di diritto
pubblico, ai sensi dell’art. 3 comma 26 del d. lgs. 12
aprile 2006 n.163, che riproduce sul punto le sopra
citate norme europee: “L'«organismo di diritto
pubblico» è qualsiasi organismo, anche in forma
societaria: - istituito per soddisfare specificatamente
esigenze di interesse generale, aventi carattere non
industriale o commerciale; - dotato di personalità
giuridica; - la cui attività sia finanziata in modo
maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico
oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di
questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di
direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei
quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti
pubblici territoriali o da altri organismi di diritto
pubblico”.
3. Lo
stesso d. lgs. 163/2006 obbligava quindi gli enti in
questione a procedere mediante pubbliche gare per
affidare gli appalti necessari a svolgere le loro
funzioni. Norma rilevante era anzitutto quella dell’art.
3 comma 10, conforme alle norme europee sopra citate,
per cui “Gli «appalti pubblici di servizi» sono
appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di
lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione
dei servizi di cui all’allegato II”, che faceva
menzione espressa delle pulizie e dello smaltimento dei
rifiuti ai numeri 14 e 16.
4. A sua
volta, il principio della pubblica gara era stabilito
dall’art. 54 comma 1 dello stesso decreto, anch’esso
conforme alle norme europee descritte sopra: “Per
l'individuazione degli operatori economici che possono
presentare offerte per l'affidamento di un contratto
pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure
aperte, ristrette, negoziate, ovvero il dialogo
competitivo, di cui al presente codice”.
5.
Infine, l’istituto dell’accordo quadro, per quanto qui
rileva, era definito dall’art. 3 comma 13 del decreto, “L'«accordo
quadro» è un accordo concluso tra una o più stazioni
appaltanti e uno o più operatori economici e il cui
scopo è quello di stabilire le clausole relative agli
appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in
particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso,
le quantità previste.”
6. Il
suo funzionamento, nel caso che interessa, in cui esso è
concluso con un solo operatore economico, era poi
descritto dall’art. 59 commi 2, 3 e 4: “Ai fini della
conclusione di un accordo quadro, le stazioni appaltanti
seguono le regole di procedura previste dalla presente
parte in tutte le fasi fino all'aggiudicazione degli
appalti basati su tale accordo quadro. Le parti
dell'accordo quadro sono scelte applicando i criteri di
aggiudicazione definiti ai sensi degli articoli 81 e
seguenti (comma 2). Gli appalti basati su un accordo
quadro sono aggiudicati secondo le procedure previste ai
commi 4 e 5. Tali procedure sono applicabili solo tra le
stazioni appaltanti e gli operatori economici
inizialmente parti dell'accordo quadro. In sede di
aggiudicazione degli appalti pubblici basati su un
accordo quadro le parti non possono in nessun caso
apportare modifiche sostanziali alle condizioni fissate
in tale accordo quadro, in particolare nel caso di cui
al comma 4 (comma 3) Quando un accordo quadro è concluso
con un solo operatore economico, gli appalti basati su
tale accordo quadro sono aggiudicati entro i limiti
delle condizioni fissate nell'accordo quadro. Per
l'aggiudicazione di tali appalti, le stazioni appaltanti
possono consultare per iscritto l'operatore parte d
quadro, chiedendogli di completare, se necessario, la
sua offerta (comma 4)”. In base a tali norme, era
allora (ed oggi in base all’art. 54 del D.lgs. 18 aprile
2016, n. 50) quindi di per sé possibile aggiudicare
senza una gara ulteriore i contratti successivi, basati
sull’originario accordo quadro.
7. Le
norme nazionali che consentono, in generale, ai soggetti
dell’ordinamento di contrattare per altri, sono quelle
sulla rappresentanza contenute nel codice civile.
Rilevano in particolare gli articoli 1388, per cui “Il
contratto concluso dal rappresentante in nome e
nell’interesse del rappresentato, nei limiti delle
facoltà conferitegli, produce direttamente effetto nei
confronti del rappresentato”, e 1398, per cui nel
caso di contratto concluso senza poteri “il contratto
può essere ratificato dall’interessato, con l’osservanza
delle forme prescritte per la conclusione di esso”.
8. In
base alle citate norme sulla rappresentanza, quindi, una
azienda capofila, come nel caso presente, può concludere
un accordo quadro vincolante anche per altre aziende,
che siano indicate alla stipula, sia previo loro
incarico, sia in mancanza di esso. Nel secondo caso,
infatti, le aziende non firmatarie che intendessero
perfezionare un contratto successivo basato sull’accordo
quadro procederebbero per ciò solo alla ratifica di
esso.
9. Le
norme, citate nella prima parte, che esprimono un favore
per il ricorso alle procedure di gara centralizzate sono
poi le seguenti.
10.
Viene per primo in questione l’art. 1 comma 449 ultima
parte della l. n.296/2006, per cui “Gli enti del
Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad
approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate
dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora
non siano operative convenzioni regionali, le
convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.”
11.
L’art. 1 comma 12 e del d.l. 95/2012 a sua volta
dispone: “L'aggiudicatario delle convenzioni
stipulate da Consip S.p.A. e dalle centrali di
committenza regionali ai sensi dell’articolo 26, comma
1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488 può offrire a
Consip S.p.A. e alle centrali di committenza regionali,
nel corso della durata della rispettiva convenzione e
dei relativi contratti attuativi, una riduzione delle
condizioni economiche previste nella convenzione che
troverà applicazione nei relativi contratti attuativi
stipulati e stipulandi a far data da apposita
comunicazione che Consip S.p.A. e le centrali di
committenza pubblicano sui relativi portali previa
verifica dell'effettiva riduzione.”
12.
L’art. 15 comma 13 lettera b) dello stesso d.l. 95/2012
prevede ancora che “all'articolo 17, comma 1, lettera
a), del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito
dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, il quarto e il
quinto periodo sono sostituiti dai seguenti: «Qualora
sulla base dell'attività di rilevazione di cui al
presente comma, nonché sulla base delle analisi
effettuate dalle Centrali regionali per gli acquisti
anche grazie a strumenti di rilevazione dei prezzi
unitari corrisposti dalle Aziende Sanitarie per gli
acquisti di beni e servizi, emergano differenze
significative dei prezzi unitari, le Aziende Sanitarie
sono tenute a proporre ai fornitori una rinegoziazione
dei contratti che abbia l'effetto di ricondurre i prezzi
unitari di fornitura ai prezzi di riferimento come sopra
individuati, e senza che ciò comporti modifica della
durata del contratto. In caso di mancato accordo, entro
il termine di 30 giorni dalla trasmissione della
proposta, in ordine ai prezzi come sopra proposti, le
Aziende sanitarie hanno il diritto di recedere dal
contratto senza alcun onere a carico delle stesse, e ciò
in deroga all'articolo 1671 del codice civile. Ai fini
della presente lettera per differenze significative dei
prezzi si intendono differenze superiori al 20 per cento
rispetto al prezzo di riferimento. Sulla base dei
risultati della prima applicazione della presente
disposizione, a decorrere dal 1º gennaio 2013 la
individuazione dei dispositivi medici per le finalità
della presente disposizione è effettuata dalla medesima
Agenzia di cui all'articolo 5 del decreto legislativo 30
giugno 1993, n. 266, sulla base di criteri fissati con
decreto del Ministro della salute, di concerto con il
Ministro dell'economia e delle finanze, relativamente a
parametri di qualità, di standard tecnologico, di
sicurezza e di efficacia. Nelle more della predetta
individuazione resta ferma l'individuazione di
dispositivi medici eventualmente già operata da parte
della citata Agenzia. Le aziende sanitarie che abbiano
proceduto alla rescissione del contratto, nelle more
dell'espletamento delle gare indette in sede
centralizzata o aziendale, possono, al fine di
assicurare comunque la disponibilità dei beni e servizi
indispensabili per garantire l'attività gestionale e
assistenziale, stipulare nuovi contratti accedendo a
convenzioni-quadro, anche di altre regioni, o tramite
affidamento diretto a condizioni più convenienti in
ampliamento di contratto stipulato da altre aziende
sanitarie mediante gare di appalto o forniture.” Si
prevede quindi, come accennato, un caso ulteriore di
affidamento diretto.
13. Da
ultimo, l’art. 3 comma 7 della l.r. Lombardia 19 maggio
1997 n.14 incentiva, come si è detto, il ricorso alla
committenza centralizzata, e prevede che “Le
procedure di acquisto sono esperite anche attraverso
l'utilizzo di sistemi e strumenti telematici, come
previsti dalla normativa nazionale, ovvero mediante il
ricorso a infrastrutture tecnologiche appositamente
predisposte, nonché avvalendosi di modalità
centralizzate di acquisto, ivi compresa la centrale
regionale acquisti istituita ai sensi dell'articolo 33
del d. lgs. n. 163/2006 e dell'articolo 1, comma 455
della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per
la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello
Stato "legge finanziaria 2007") nel rispetto dei
principi di tutela della riservatezza e della
concorrenza, di semplificazione, trasparenza ed
economicità dell'azione amministrativa, nonché di parità
di trattamento dei partecipanti.”.
4.
ILLUSTRAZIONE DEI MOTIVI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE
1. Vi
sono dubbi sulla compatibilità della sopra citata
normativa nazionale con il diritto dell’Unione. Secondo
il Giudice di primo grado, infatti, tale normativa
consente senz’altro di stipulare un accordo quadro con
le caratteristiche indicate, che ora si riassumono. In
primo luogo, tale accordo è concluso con un dato
operatore economico da una sola amministrazione
aggiudicatrice, la quale agisce per sé e per altre
amministrazioni aggiudicatrici, che sono indicate
nell’accordo stesso, ma non partecipano direttamente
alla sua conclusione. In secondo luogo, tale accordo non
indica espressamente la quantità delle prestazioni che
potranno essere richieste dalle amministrazioni
aggiudicatrici non firmatarie all’atto della conclusione
da parte loro degli accordi successivi previsti
dall’accordo quadro medesimo, se pure tale quantità
potrebbe essere prevista ritenendo implicito il
riferimento all’ordinario fabbisogno delle
amministrazioni stesse.
2.
Argomento ulteriore a sostegno di tale interpretazione è
la normativa, pure ricostruita, di favore nei confronti
della centralizzazione delle gare, poiché indubbiamente
in tal modo viene stipulata una sola gara, quella
relativa all’accordo quadro stesso, là dove
ordinariamente ne sarebbe richiesta una per ciascuna
amministrazione interessata.
3.
Peraltro, è dubbio se l’interpretazione in parola sia
consentita in base al disposto delle norme europee, che
si limitano ad affermare che l’accordo quadro indica “se
del caso” le quantità delle prestazioni richieste.
4. Non
constano orientamenti della Corte di Giustizia sul punto
specifico (l’unico precedente della Corte di Giustizia
UE sugli accordi quadro è la sentenza (Quarta Sezione) 5
marzo 1991 causa C-330/88).
5. La
questione è evidentemente rilevante ai fini della
decisione del giudizio a quo, perché solo ove
l’interpretazione del Giudice di primo grado fosse
corretta l’atto impugnato sarebbe legittimo, e i ricorsi
dovrebbero essere respinti. Viceversa, se si ritenesse
che in ogni caso l’accordo quadro debba determinare con
specificità i servizi che verranno richiesti negli
accordi successivi ad esso conformi, i ricorsi
andrebbero accolti, con annullamento degli atti
impugnati.
6. La
rilevanza della questione permane anche nel momento
attuale, in cui il d. lgs. 163/2006 non è più in vigore,
abrogato dal d. lgs. 18 aprile 2016 n.50, attuativo
della direttiva 2014/24/UE.
7.
Nell’ordinamento italiano vige infatti il principio
tempus regit actum, per cui la legittimità di un
provvedimento amministrativo va accertata con
riferimento allo stato di fatto e, per quanto qui
interessa, alle norme di diritto esistenti al momento
della sua emanazione: così per tutte, da ultimo C.d.S.
sez. IV 10 febbraio 2017 n.576. In altri termini, le
norme abrogate non vengono eliminate dall’ordinamento,
ma continuano a disciplinare una serie potenzialmente
definita di fatti passati, anziché un numero
indeterminato di fatti futuri. Il ricorso quindi va
deciso applicando le norme abrogate, la cui
interpretazione resta rilevante.
5. PUNTO
DI VISTA DEL GIUDICE DEL RINVIO
1.
Questo Giudice ha affrontato la questione nelle sentenze
11 febbraio 2014 n.664 della Quinta Sezione, 4 febbraio
2016 n.442 della Terza Sezione e 20 ottobre 2016 n.4387
sempre della Terza Sezione, quest’ultima relativa ad un
distinto caso di adesione al medesimo accordo quadro per
cui è processo.
2. In
tutti i casi, questo Giudice ha ritenuto necessario, ai
fini della validità dell’accordo quadro, che la clausola
di estensione in esso contenuta sia determinata sia
sotto l’aspetto soggettivo, e quindi ha richiesto che
essa indichi in modo specifico gli enti i quali se ne
potrebbero avvalere, sia sotto l’aspetto oggettivo, nel
senso di prevedere il “valore economico”, come afferma
la sentenza 664/2014, della possibile estensione, anche
nei termini di un importo massimo.
3. In
sintesi estrema, si ritiene infatti che la contraria
opinione legittimerebbe una serie indefinita di
affidamenti diretti, che negherebbero i principi
fondamentali di diritto europeo dell’affidamento
mediante gara dei pubblici appalti e della concorrenza
che in tal modo si garantisce.
4. Tale
orientamento, si osserva, porterebbe a offrire
un’interpretazione restrittiva dell’inciso per cui
l’accordo quadro determina “se del caso” le
prestazioni, nel senso che una determinazione potrebbe
essere omessa solo se le prestazioni stesse fossero
determinate o determinabili in modo chiaro ed univoco in
base alla situazione di fatto o di diritto che le parti
dell’accordo hanno presente, pur non avendola trasfusa
nel contenuto dell’accordo.
6.
FORMULAZIONE DEI QUESITI E RINVIO ALLA CORTE
1. In
conclusione, il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale solleva questione di pregiudizialità
invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai
sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sui seguenti
quesiti:
(1) se
gli articoli 2 comma 5 e 32 della direttiva 2004/18/UE e
l’articolo 33 della direttiva 2014/24/UE possano essere
interpretati nel senso di consentire la stipulazione di
un accordo quadro in cui:
un’amministrazione aggiudicatrice agisca per essa stessa
e per altre amministrazioni aggiudicatrici
specificamente indicate, le quali però non partecipino
direttamente alla sottoscrizione dell’accordo quadro
stesso;
non sia
determinata la quantità delle prestazioni che potranno
essere richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici
non firmatarie all’atto della conclusione da parte loro
degli accordi successivi previsti dall’accordo quadro
medesimo;
(2) nel
caso in cui la risposta al quesito (1) fosse negativa,
se gli
articoli 2 comma 5 e 32 della direttiva 2004/18/UE e
l’articolo 33 della direttiva 2014/24/UE possano essere
interpretati nel senso di consentire la stipulazione di
un accordo quadro in cui:
un’amministrazione aggiudicatrice agisca per essa stessa
e per altre amministrazioni aggiudicatrici
specificamente indicate, le quali però non partecipino
direttamente alla sottoscrizione dell’accordo quadro
stesso;
la
quantità delle prestazioni che potranno essere richieste
dalle amministrazioni aggiudicatrici non firmatarie
all’atto della conclusione da parte loro degli accordi
successivi previsti dall’accordo quadro medesimo sia
determinata mediante il riferimento al loro ordinario
fabbisogno.
2. Ai
sensi delle “Raccomandazioni all’attenzione dei
Giudici nazionali, relative alla presentazione di
domande di pronuncia pregiudiziale” 2012/C 338/01,
in G.U.C.E. 6 novembre 2012, vanno trasmessi in copia
alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato
i seguenti atti: 1) i provvedimenti impugnati con i
ricorsi di primo grado, 2) i ricorsi di primo grado
dell’ AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
- ANTITRUST e della Coopservice S.c. a r.l.; 3) la
sentenza del TAR appellata; 4) gli atti di appello dell’
AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO -
ANTITRUST e della Coopservice S.c. a r.l. nonché la
memoria difensiva unica 21 febbraio 2017 della Markas
S.p.a.; 5) la presente ordinanza; 6) la copia delle
seguenti norme nazionali: a) art. 3 del d. lgs. 30
dicembre 1992 n.502; b) d. lgs. 12 aprile 2006 n.163; c)
artt. 1388 e 1398 del codice civile; d) art. 1 comma 449
della l. 27 dicembre 2006 n.296; e) d.l. 6 luglio 2012 n.95,
convertito nella l. 7 agosto 2012 n.135; f) art. 3 comma
7 della l.r. Lombardia 19 maggio 1997 n.14; g)
deliberazione della Giunta regionale della Lombardia 6
dicembre 2011 n. 2633.
3. Il
presente giudizio viene sospeso nelle more della
definizione dell’incidente europeo, e ogni ulteriore
decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla
pronuncia definitiva.
P.Q.M.
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
Sesta), non definitivamente pronunciando sui ricorsi
riuniti in epigrafe (nn. 9816 e 9837/2016 R.G.), così
provvede:
1)
dispone a cura della Segreteria, la trasmissione degli
atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai
sensi dell’art. 267 TFUE, nei sensi e con le modalità di
cui in motivazione, e con copia degli atti ivi indicati;
2)
dispone la sospensione del presente giudizio;
3)
riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore
statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9
marzo 2017 con l'intervento dei magistrati:
Sergio
Santoro, Presidente
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Vincenzo
Lopilato, Consigliere
Francesco Mele, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore
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| L'ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
| Francesco
Gambato Spisani |
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Sergio Santoro |
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IL
SEGRETARIO
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa |
