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N. 04982/2017
REG.PROV.COLL.
N. 00621/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul
ricorso numero di registro generale 621 del 2013,
proposto da:
CCC - Consorzio
Cooperative Costruzioni Soc. Cooperativa, in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentato e
difeso dall'avvocato Aldo Fera, con domicilio eletto
presso il suo studio in Roma, Lungotevere Marzio, 3;
contro
Comune
di Tarvisio, in persona del Sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avvocati Isabella Angelini
e Teresa Billiani, con domicilio eletto presso lo studio
Isabella Angelini in Roma, via Bocca di Leone, 78;
nei
confronti di
Incos
s.r.l., in proprio e quale Capogruppo Mandataria RTI, in
persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi,
Stefania Lago e Nicola Creuso, con domicilio eletto
presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via Federico
Confalonieri, 5;
RTI - Idrotermica F.lli Soldera anche in proprio e
Gabriele Indovina, non costituiti in giudizio;
per la
riforma
della
sentenza del T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, n. 18/2013,
resa tra le parti.
Visti il ricorso in
appello e i relativi allegati;
Visti
gli atti di costituzione in giudizio del Comune di
Tarvisio e di Incos Srl in proprio e quale Capogruppo
Mandataria RTI;
Viste le
memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 28 settembre 2017 il
Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti
gli avvocati Fera, Mangazzo per delega di Angelini, e
Manzi;
1. Il Tribunale
amministrativo regionale per il Friuli - Venezia Giulia,
Sez. I, con sentenza 11 gennaio 2013, n. 18 ha respinto
il ricorso proposto dall’attuale appellante per
l’annullamento della determinazione n. 538 del 12
ottobre 2012 del dirigente dell'area tecnica di
approvazione dei verbali di gara per la realizzazione di
centrale alimentata a biomasse per teleriscaldamento
dell'abitato di Cave del Predil, respingendo altresì il
ricorso incidentale.
2. La
sentenza ha rilevato che:
-
risulta dagli atti che la nomina del Direttore tecnico
era stata revocata con delibera del Consiglio di
amministrazione del 12 aprile 2010; non vi è ragione di
dubitare di tale dato di fatto, né la circostanza che il
registro non risulti aggiornato modifica tale dato e la
prima censura del ricorso incidentale va di conseguenza
rigettata, per la mancanza di un direttore tecnico;
- il
Consorzio ha indicato quale progettista la società di
professionisti Cooprogetti, società cooperativa a
responsabilità limitata e dotata di soggettività
giuridica distinta da quella dei singoli professionisti:
ne consegue che la prova dei requisiti riguarda la
società e non i singoli professionisti che ne fanno
parte;
- in
merito al ricorso principale, il progettista associato
alla ditta vincitrice potrebbe utilizzare l’avvalimento,
quindi il raggruppamento ha i requisiti di
qualificazione per partecipare alla gara, pur
consapevole della giurisprudenza contraria, applicandone
i principi europei e nazionali, possono avvalersi anche
i progettisti indicati, che rientrano tra i soggetti che
eseguono le prestazioni poste in gara:
-
quindi, l’avvalimento è ammesso anche a favore della
figura del professionista che si incarica formalmente di
eseguire la progettazione di determinati lavori;
- la
legge speciale della gara, cioè il disciplinare,
stabilisce che nella busta recante la documentazione va
introdotta la dichiarazione resa e sottoscritta dal
legale rappresentante della società che riguarda anche
la posizione dei soggetti cessati dalla carica nell'anno
antecedente la pubblicazione del bando; la ditta ha
compilato correttamente i modelli previsti dal bando di
gara.
3.
L’appellante contestava la sentenza, riproponendo, in
sostanza, i motivi del ricorso di primo grado. Con
l’appello chiedeva, quindi, la reiezione del ricorso di
primo grado.
Si
costituiva l’appellata chiedendo la reiezione
dell’appello e proponendo appello incidentale per, in
sostanza, i motivi del ricorso incidentale di primo
grado.
Si
costituiva anche il Comune chiedendo il rigetto
dell’appello.
4. La
sentenza parziale di questa V Sezione 22 ottobre 2015,
n. 4849, respingeva l’appello incidentale e il secondo
motivo dell’appello principale.
In
merito al primo motivo dell’appello principale, veniva
sospeso il giudizio ai sensi dell’art. 79 Cod. proc.
amm., in attesa che la Corte di Giustizia UE definisca
la questione pregiudiziale, sollevata da questa V
Sezione del Consiglio di Stato con l’ordinanza 4 giugno
2015, n. 2737.
All’udienza pubblica del 28 settembre 2017 la causa
veniva trattenuta in decisione.
5. La
vicenda oggetto del giudizio concerne una gara, indetta
dal Comune di Tarvisio con bando del 10 agosto 2012, per
la “realizzazione di centrale alimentata a biomasse
per teleriscaldamento dell'abitato di Cave del Predil”,
da realizzarsi entro i termini di trenta giorni per la
progettazione e trecentosessantacinque per l'esecuzione,
per l'importo complessivo di € 3.060.200,85, da
aggiudicare secondo il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del
d.lgs. n. 163 del 2006.
Alla
procedura partecipavano sei concorrenti, tra cui il
Consorzio appellante ed il RTI Incos: Questo è stato
dichiarato aggiudicatario definitivo con determinazione
del Dirigente dell'Area Tecnica n. 538 del 12 ottobre
2012.
Il
Consorzio impugnava l’aggiudicazione definitiva e i
verbali della commissione di gara, nella parte in cui
non avevano disposto l'esclusione dalla gara dello
stesso RTI; con successivi motivi aggiunti impugnava
anche il diniego tacito del Comune formatosi in
relazione alla richiesta di informativa.
La
s.r.l. Incos, in proprio e quale capogruppo mandataria
del RTI con Idrotermica F.lli Soldera e con ing.
Gabriele Indovina in proprio, si costituiva chiedendo il
rigetto del ricorso e proponendo ricorso incidentale.
6. Con
sentenza parziale di questa V Sezione 22 ottobre 2015,
n. 4849 veniva respinto l’appello incidentale e respinto
il secondo motivo dell’appello principale.
Residua,
dunque, il primo motivo dell’appello principale, che la
detta sentenza ha differito all’esito del giudizio della
Corte di Giustizia sulla questione pregiudiziale
sollevata da questa V Sezione del Consiglio di Stato con
l’ordinanza 4 giugno 2015, n. 2737.
7. Con
istanza di fissazione udienza, l’odierno appellante ha
rilevato che la causa pendente davanti alla Corte di
Giustizia (C287-2015) è stata cancellata dal ruolo con
ordinanza del Presidente della quarta V Sezione del 12
luglio 2016 con la motivazione che “Con decisione del
5 maggio 2016, pervenuta presso la Cancelleria della
Corte il 4 luglio 2016, il Consiglio di Stato ha
informato la Corte che esso intendeva ritirare la sua
domanda di pronuncia pregiudiziale”, atteso che la
causa nazionale è stata estinta per rinuncia
all’appello.
Pertanto, cessata la ragione a base della sospensione
giudiziale anche del giudizio R.G. n. 621 del 2013, non
persistono impedimenti a decidere anche, per la parte
residua (primo motivo) l’appello principale di C.C.C. —
Consorzio Cooperative Costruzioni Soc. Cooperativa.
8.
L’appellante deduce che l’ATI controinteressata andava
esclusa per carenza di requisiti speciali nel
progettista incaricato ed indicato ai sensi
dell’articolo 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, e
tali requisiti non potevano essere suppliti mediante
avvalimento.
Sull’ammissibilità dell’avvalimento in tale situazione,
la giurisprudenza questo Consiglio di Stato si è
pronunciato in modo difforme.
La
sentenza di questa V Sezione, 2 ottobre 2014, n. 4929,
ha affermato che, in ordine agli artt. 49, 53 e 90
d.lgs. 163 del 2006 e dell’art. 92 d.P.R. n. 207 del
2010 l’avvalimento, secondo da ultimo CGUE, 10 ottobre
2013, in C-94-2012, si applica non ai soli concorrenti,
ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi
titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di
gara.
Invece
per Cons. Stato, III, 7 marzo 2014, n. 1072 il
raggruppamento di professionisti non può ricorrere
all’avvalimento poiché tale possibilità è riservata
dall’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 al solo operatore
economico che domanda di partecipare alla gara e questo,
se intende far ricorso dell’avvalimento, deve dichiarare
il possesso dei requisiti da parte del soggetto
ausiliario; e per Cons. Stato, V, 1 ottobre 2012, n.
5161, per il ricorso all’avvalimento, l’art. 49, comma
2, d.lgs. n. 163 del 2006, si riferisce con
«concorrente» al solo operatore economico che domanda di
partecipare alla gara, il quale deve dichiarare e
allegare il possesso da parte del soggetto avvalso dei
requisiti che, sommati ai suoi, integrano la
prescrizione del bando.
9. Nel
caso di specie, le società IN.CO.S s.r.l. e IDROTERMICA
F.lli Soldera hanno partecipato alla gara in forma di
costituendo raggruppamento temporaneo; e - non
rientrando nelle loro attestazioni SOA la qualificazione
per le prestazioni di progettazione — si sono avvalsi di
un progettista esterno, cioè l'Ing. Gabriele Indovina,
non facente parte del RTI.
Tuttavia, costui ha presentato un contratto di
avvalimento stipulato con la Prisma Engineering s.r.l.
(come soggetto ausiliario) che afferma: "ai fini
della partecipazione alla gara, il progettista indicato
Ing. Gabriele Indovina è carente dei seguenti requisiti
tecnici:
- di aver svolto negli ultimi dieci anni
anteriori alla data di pubblicazione del bando, servizi
di cui all'art. 252 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207
relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e
categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da
affidare, individuate sulla base delle elencazioni
contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un
importo globale per ogni classe e categoria come di
seguito riportato: (servizi per un importo globale pari
almeno ad euro 2.107.790,44 di lavori, relativi alla
classe e categoria IIIb; servizi per un importo globale
pari almeno ad euro 1.351.500,74 di lavori relativi alla
classe e categoria Ig);
- di aver realizzato negli ultimi dieci
anni anteriori alla data di pubblicazione del bando, n.
2 servizi di cui all'art. 252 d.P.R 5 ottobre 2010, n.
207 relativi a avori appartenenti ad ognuna delle classi
e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da
affidare, individuate sulla base delle elencazioni
contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un
importo totale non inferiore a 0,80 volte l'importo
stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione,
individuate con riguardo ad ognuna delle classi e
categorie e riferiti a tipologie di lavori analoghi per
dimensione e per caratteristiche tecniche a quelli
oggetto dell'affidamento come di seguito riportato: (n.
2 servizi ciascuno per un importo lavori pari almeno ad
E 843.116,18 di lavori ... relativi alla classe e
categoria IIIb; n. 2 servizi ciascuno per un importo
pari almeno ad E 540.600,30 di lavori ... relativi alla
classe e categoria Ig);
- di aver un numero medio annuo del
personale tecnico impiegato negli ultimi tre anni
anteriori alla data di pubblicazione del bando, in
misura di almeno dodici (12) unità".
Il
contratto di avvalimento con detto ausiliario è figurato
come essere illegittimo perché stipulato da un soggetto
esterno al vero concorrente RTI INCOS, contro le norme
sull’appalto integrato.
10. Ne
viene che il professionista indicato dall’aggiudicataria
non possiede autonomamente i requisiti richiesti dal
disciplinare di gara.
Per
consolidata giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons.
Stato, III, 7 marzo 2014, n. n. 1072), pur essendo
pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento -
servente alla massima partecipazione nelle gare di
appalto e all’effettività della concorrenza per i
principi di comunitarii – si tratta di un istituto deve
va comunque contemperato con l’esigenza di assicurare
garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della
corretta esecuzione del contratto.
Perciò
la questione sostanziale consiste nello stabilire se il
progettista indicato, nell’accezione e nella
terminologia del citato art. 53, comma 3, possa
ricorrere a un progettista terzo, utilizzando a sua
propria volta l’avvalimento. In sostanza, se vi possa
legittimamente essere, per un’offerta in gara, un
duplice e consequenziale avvalimento di professionisti.
Il
citato art. 53, comma 3,.lgs. n. 163-2006 stabilisce:
«Quando il contratto ha per oggetto anche la
progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori
economici devono possedere i requisiti prescritti per i
progettisti, ovvero avvalersi di progettisti
qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in
raggruppamento con soggetti qualificati per la
progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per
i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del
presente titolo (progettazione e concorsi di
progettazione), e l’ammontare delle spese di
progettazione comprese nell’importo a base del
contratto».
La
giurisprudenza del Consiglio di Stato ha negato che il
progettista “indicato” ai sensi di quella previsione
possa a sua volta fare uso di avvalimento, regolato
dall’art. 49. Infatti:
a) vi
osta la lettera dell’art. 49, per il quale solo «il
concorrente» singolo, consorziato o raggruppato può
ricorrere all’avvalimento quale istituto di soccorso al
concorrente in gara; sicché va escluso chi si avvale di
soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito
richiesto dal bando;
b) il
fatto che, se già il progettista indicato non è legato
da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a
maggior ragione non ne è legato il suo ausiliario, il
quale è un terzo che per la sua posizione non può
offrire garanzie all’Amministrazione: invero, solo il
concorrente che va a stipulare il contratto va ad
assumere obblighi contrattuali con l’amministrazione
appaltante: e l’ausiliario, per l’art. 49, comma 2,
lett. d), si obbliga verso il concorrente e la
stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse
necessarie che mancano al concorrente, mediante apposita
dichiarazione; inoltre l’ausiliario diviene ex lege
responsabile in solido con il concorrente per le
prestazioni oggetto del contratto (art. 49, comma 4) e
la responsabilità solidale, che è garanzia di buona
esecuzione dell’appalto, può sussistere solo sulla base
che l’impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente
al concorrente: tant’è che l’art. 49 prescrive
l’allegazione, già con la domanda di partecipazione, del
contratto di avvalimento.
Inoltre,
dall’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 si evince
che la norma solo statuisce che il progettista
qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda
“avvalersi” in alternativa alla costituzione di
un’A.T.I., va solo indicato, senza prescrivere che
debbano anche prodursi le dichiarazioni dell’art. 49 per
l’avvalimento, e imposte all’impresa ausiliaria
avvalente (dichiarazione dell’impresa avvalente di
impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le
risorse necessarie all’esecuzione del contratto;
dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare
alla gara in proprio o quale associata o consorziata e
di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34,
comma 2 con altra impresa contestualmente partecipante
alla gara, ecc.) o all’impresa partecipante avvalsa
(contratto di avvalimento intercorso con l’impresa
ausiliaria avvalente).
Da
quanto sopra sembra discendere che, nel caso del sistema
di selezione costituito dall’appalto integrato, il
progettista prescelto dall’impresa partecipante e
indicato alla stazione appaltante non assume la qualità
di concorrente: questa spetta solo all’impresa
concorrente, e il primo resta solo un collaboratore
esterno, la cui posizione non ha diretto rilievo con
l’Amministrazione appaltante.
Se poi è
lo stesso progettista indicato a ricorrere a sua volta a
requisiti posseduti da terzi, si avrebbe in sostanza una
catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”: il
che non solo amplifica la carenza di rapporto diretto
verso l’amministrazione appaltante: ma è anche è di
ostacolo, a tutto concedere, a un agevole controllo da
parte della stazione appaltante sul possesso dei
requisiti dei partecipanti (cfr. la citata Cons. Stato,
III, 1° ottobre 2012, n. 5161, che rileva che,
trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in
gara, è da escluderne l’applicabilità all’impresa
ausiliaria a sua volta priva dei requisiti, altrimenti
si avrebbe una catena di avvalimenti di ausiliarie
dell’ausiliaria tale da ostacolare quel controllo
agevole sul possesso dei requisiti).
11.
Tuttavia, in generale per la giurisprudenza eurounitaria
l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a
tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo
a dimostrare il possesso dei requisiti in gara.
Sorge il
dubbio che un soggetto, come è il progettista nella
presente gara, per cui vi è contestazione, che è
qualificabile come mero “collaboratore
dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i
necessari requisiti di qualificazione previsti dal
bando, in base al citato art. 53, comma 3, possa non
essere qualificabile come operatore economico e,
per questo fatto, non possa fare ricorso all’avvalimento:
trattandosi di prestazione professionale, l’attività è
incentrata sull’intuitus personae per cui la
personalità della prestazione ha un particolare rilievo.
Sotto
questo profilo, la giurisprudenza amministrativa (cfr.,
ex multis, Cons. Stato, V, 13 marzo 2014, n.
1251) ha affermato che l’avvalimento è già una deroga al
principio di personalità dei requisiti di
partecipazione alla gara, sicché va permesso solo in
ipotesi delineate rigorosamente, per garantire
l’affidabilità, in executivis, del soggetto
concorrente. Ne segue che è irrinunciabile la
sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra
l’ausiliario e l’ausiliato, legati da vincolo di
responsabilità solidale per l’intera prestazione dedotta
nel contratto. Ne deriva che la fattispecie di
avvalimento a cascata è non permessa, giacché elide
quel necessario rapporto diretto tra ausiliaria e
ausiliata, così allungando e indebolendo la catena
giuridica che legai vari soggetti, con riflessi effetti
evidenti in punto di responsabilità solidale, per il
soggetto ausiliato riguardo al soggetto ausiliario
munito in via diretta dei requisiti da concedere.
12.
Questa V Sezione del Consiglio di Stato stima dunque di
dover sottoporre al vaglio della Corte di Giustizia
dell’Unione Europea la questione, già oggetto
dell'ordinanza di questa V Sezione, 4 giugno 2015, n.
2737, se sia compatibile con la pertinente normativa
comunitaria (art. 48
Della
Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi)
una previsione come quella del già analizzato art. 53,
comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla
partecipazione un’impresa con un progettista “indicato”,
il quale, a sua volta, per prevalente giurisprudenza
nazionale, non essendo concorrente, non può ricorrere
all’avvalimento.
13.
Sotto il profilo dell’ammissibilità del rinvio
pregiudiziale, la giurisprudenza comunitaria ha
precisato che il dovere di rinvio a carico dei giudici
nazionali di ultima istanza non trovi applicazione
esclusivamente in tre ipotesi – che non si riscontrano
nel caso di specie - (cfr. Corte di Giustizia, 6 ottobre
1982, Cilfit, C-283/81; 15 settembre 2005, Intermodal
Transports, C-495/03), ovvero:
1)
quando la sollevata questione di diritto dell’Unione non
sia influente sulla causa di merito;
2)
quando la risposta al quesito da sottoporre risulti da
una giurisprudenza costante, indipendentemente dalla
natura del procedimento in cui sia stata prodotta;
3)
quando la corretta applicazione del diritto dell'Unione
europea si imponga con un’evidenza tale da non lasciare
adito ad alcun ragionevole dubbio sulla soluzione da
apprestare alla questione;
14. Si
deve ritenere, pertanto, rilevante la seguente questione
pregiudiziale dinnanzi alla Corte di Giustizia
dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato
CE e in relazione all'art. 23 dello Statuto della Corte
di Giustizia, dell'art. 3 l. 13 marzo 1958, n. 204,
della Nota informativa riguardante le domande di
pronuncia pregiudiziale da parte delle giurisdizioni
nazionali, diramata dalla Corte di Giustizia e
pubblicata sulla G.U.C.E. del 28 maggio 2011:
- “se sia compatibile con l’art. 48
direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella
di cui all’art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n.
163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un
progettista “indicato” il quale ultimo, a sua volta, non
essendo concorrente, non può ricorrere all’istituto
dell’avvalimento”.
Ai sensi
della “nota informativa riguardante la proposizione
di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei
giudici nazionali” 2011/C 160/01 in G.U.C.E. 28
maggio 2011, vanno trasmessi alla cancelleria della
Corte mediante plico raccomandato in copia gli atti del
giudizio, comprensivi: della presente ordinanza, nonché
tutte le memorie di parte e gli atti prodotti da parte
appellante e dalla controinteressata.
15. Si
deve, quindi, disporre la sospensione del presente
giudizio in attesa della decisione della Corte di
Giustizia, cui l’affare deve essere rimesso, restando
impregiudicata ogni altra questione, anche sulle spese.
P.Q.M.
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
Quinta), rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione
Europea le questioni pregiudiziali indicate in
motivazione e, riservata ogni altra decisione, anche
sulle spese, sospende il giudizio.
Dispone
che il presente provvedimento, unitamente a copia degli
atti di giudizio indicati in motivazione, sia trasmesso,
a cura della Segreteria della Sezione, alla Cancelleria
della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28
settembre 2017 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe
Severini, Presidente
Paolo
Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
Valerio
Perotti, Consigliere
Federico
Di Matteo, Consigliere
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| L'ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
| Paolo Giovanni
Nicolo' Lotti |
|
Giuseppe
Severini |
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|
| |
|
|
| |
|
|
IL
SEGRETARIO
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa |
