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Pubblicato il 20/01/2017
N.
00122/2017 REG.PROV.COLL.
N.
01710/2016 REG.RIC.
N.
02049/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME
DEL POPOLO ITALIANO
Il
Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione
staccata di Catania (Sezione Quarta)
ha
pronunciato la presente
SENTENZA
sul
ricorso numero di registro generale 1710 del 2016,
proposto da:
Ontario s.r.l.. e Panacea Soc. Coop. a r.l. ciascuna in
persona del rispettivo legale rappresentante p.t.,
entrambe rappresentate e difese dall'avvocato Barreca
Carmelo C.F. BRRCML61B04C351R, con domicilio eletto
presso il suo studio in Catania, via V. Giuffrida, 37;
contro
SO.A.CO.
S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentato e difeso dall'avvocato Landi Adolfo C.F.
LNDDLF59R05F158E, con domicilio eletto presso Landi
Adolfo in Catania, via Puccini, 32;
nei
confronti di
Tre S.
Onlus associazione di volontariato, in persona del
legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa
dall'avvocato Alfano Giuseppe C.F. LFNGPP73L17C927H,
domiciliato ex lege presso la Segreteria del Tar
Catania in Catania, via Milano 42a;
sul ricorso numero
di registro generale 2049 del 2016, proposto da:
Tre S. Onlus associazione di volontariato, in persona
del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa
dall'avvocato Alfano Giuseppe C.F. LFNGPP73L17C927H,
domiciliato ex lege presso la Segreteria del Tar Catania
in Catania, via Milano 42a;
contro
SO.A.CO.
S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentato e difeso dall'avvocato Landi Adolfo C.F.
LNDDLF59R05F158E, con domicilio eletto presso Landi
Adolfo in Catania, via Puccini, 32;
e con
l'intervento di
ad
opponendum:
Ontario s.r.l.. e Panacea Soc. Coop. a r.l. ciascuna in
persona del rispettivo legale rappresentante p.t.,
entrambe rappresentate e difese dall'avvocato Barreca
Carmelo C.F. BRRCML61B04C351R, con domicilio eletto
presso il suo studio in Catania, via V. Giuffrida, 37
per
l'annullamento
quanto
al ricorso n. 1710 del 2016:
-del
verbale di gara dell'1-9-2016 contenente il
provvedimento di esclusione adottato dalla Commissione
di gara nella seduta pubblica dalla procedura aperta per
l'affidamento del servizio di presidio sanitario
aeroportuale e delle attività di soccorso sanitario in
caso di emergenza presso l'aeroporto di Comiso;
-nonché
ove occorra del capo III.2.3 lettera d) del bando di
gara del 1° luglio 2016, relativo all’affidamento
triennale del servizio in questione, se interpretato nel
senso di richiedere una specifica certificazione di
qualità ISO 9001 per le specifiche attività di pronto
soccorso aeroportuale, anziché una normale
certificazione di qualità per il settore dei servizi
sanitari; nonché sempre “in parte qua” del capitolato
speciale; nonché avverso ogni altro atto connesso;
quanto
al ricorso n. 2049 del 2016:
-del
provvedimento di esclusione dell'8-9-2016, adottato
dalla Commissione di gara, relativo alla gara per
l'affidamento del Servizio di Presidio Sanitario e
Attività di Soccorso Sanitario in caso di emergenza
presso l'aeroporto di Comiso;
-del
verbale di gara dell'1-9-2016 e di ogni altro atto
connesso;
quanto
al ricorso incidentale:
del
provvedimento di esclusione adottato nei confronti della
Tre S. Onlus associazione di volontariato per motivi
diversi ed ulteriori rispetto ma quelli palesati dalla
stazione appaltante in seno al provvedimento impugnato
con il ricorso principale;
Visti i ricorsi e i
relativi allegati;
Visti
gli atti di costituzione in giudizio di SO.A.CO. S.p.A.
e di Tre S. Onlus Associazione di Volontariato;
Visto
l'atto di intervento ad opponendum e il ricorso
incidentale proposto da Ontario S.R.L. e Panacea Soc.
Coop. a r.l.;
Viste le
memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2016 il
dott. Gustavo Giovanni Rosario Cumin e uditi per le
parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto
e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La
Società dell’Aeroporto di Comiso s.p.a. (di seguito, per
acronimo, SO.A.CO.) indiceva una gara per la
aggiudicazione del servizio di “presidio sanitario
aeroportuale e delle attività di soccorso sanitario in
caso di emergenza” presso quello stesso scalo aereo
con bando pubblicato il 31/07/2016.
Tutti i
tre distinti operatori economici che avevano presentato
offerta venivano tuttavia esclusi per il ritenuto
mancato possesso, a diverso titolo, dei requisiti di
partecipazione di cui al punto III.2) del bando di gara.
L’ATI
Ontario s.r.l. – Panacea soc. coop. ar.l., esclusa per
la ritenuta inidoneità della certificazione ISO 9001
posseduta dalla ditta menzionata per seconda, contestava
la correttezza delle determinazioni assunte dalla
SO.A.CO. con ricorso (n.1710/16) notificato il
15/09/2016 e depositato presso gli uffici di segreteria
del giudice adito il 16/09/2016, al cui interno la
società ricorrente lamentava la violazione del punto
III.2.3 lettera d) del bando di gara, degli artt. 87 e
83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 1 prot. 1
CEDU, del principio di massima partecipazione alle
procedure di evidenza pubblica, oltre che i vizi di
eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità.
L’Amministrazione intimata si costituiva in giudizio con
deposito di memoria in segreteria il 04/10/2016, con cui
veniva innanzitutto eccepita la inamissibilità del
proposto ricorso per carenza di interesse della società
ricorrente; e così pure faceva la controinteressata Tre
S. Onlus associazione di volontariato, con deposito di
memoria in segreteria il 03/10/2015.
Anche la
predetta Tre S. Onlus associazione di volontariato,
evocata in giudizio in qualità di soggetto inizialmente
ammesso con riserva alla procedura di gara in
considerazione, dopo essere stata anch’essa esclusa per
determinazione della commissione di gara del 08/09/2016
(comunicato alla stessa il giorno successivo), proponeva
ricorso (il n.2049/16) avverso quella statuizione -
adottata dalla SO.A.CO. perché “nella fattispecie in
esame, l’impresa ausiliaria (tale FAST s.r.l., per
contratti di avvalimento concluso con la società
ricorrente il 13/08/2016) ha assunto genericamente
l’obbligo di mettere a disposizione tutte le risorse e
l’apparato organizzativo, tale da non poter fare
ritenere la concretezza e l’effettività della serietà
dell’impegno assunto” – notificato il 10/10/2016 e
depositato presso gli uffici di segreteria del giudice
adito.
Si
costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata con
memoria difensiva depositata in segreteria il
15/11/2016.
Proponeva invece intervento ad opponendum nel
relativo giudizio l’ATI Ontario s.r.l. – Panacea soc.
coop. ar.l con atto notificato il 05/11/2016 e
depositato in segreteria il 07/11/2016, ivi richiedendo,
oltre che la riunione ex art. 70 c.p.a dei ricorsi n.
1710/2016 R.G. e n. 2049/2016 R.G., la dichiarazione di
inammissibilità del secondo dei due ricorsi per mancata
notifica dello stesso al proprio indirizzo in qualità di
soggetto controinteressato. Successivamente, con ricorso
incidentale notificato il 15/11/2016 e depositato in
data coeva presso gli uffici di segreteria del giudice
adito, la medesima ATI proponeva censure circa la
violazione del bando di gara (per parziale mendacio
nella dichiarazione della posseduta capacità tecnica) e
la carenza dei requisiti di fatturato generico e
specifico (per insufficienza dello stipulato contratto
di avvalimento) da parte della TRE S. Onlus associazione
di volontariato.
Entrambi
i ricorsi sopra menzionati giungevano all’attenzione del
Collegio per l’esame della domanda cautelare proposta
con ciascuno di essi; ma per ragioni legate al
necessario rispetto dei termini a difesa ed
all’opportunità che – per il loro esser relativi alla
medesima procedura di gara – essi fossero esaminati
nella stessa camera di consiglio, attraverso distinti
rinvii si giungeva ad individuare nel giorno 15/12/2016
la data della udienza pubblica per la loro contestuale
definizione.
Le parti
scambiavano fra loro ulteriori scritti defensionali.
Il
giorno 15/12/2016 aveva luogo la udienza pubblica
fissata per l’esame dei due ricorsi in considerazione;
qui il Collegio, dopo averli riuniti a norma dell’art.
70 c.p.a., li tratteneva entrambi in decisione.
DIRITTO
I.1 – Il
Collegio – anche con riguardo alla valutazione
consequenziale sulla sussistenza di un interesse
all’esame del ricorso incidentale proposto dall’ATI
Ontario s.r.l. – Panacea soc. coop. ar.l. nel ricorso n.
2049/2016 R.G. - inizia il proprio esame dallo scrutinio
del ricorso n. 1710/2016 R.G., innanzitutto escludendo
la fondatezza della proposta eccezione di carenza di
interesse a ricorrere in capo all’ATI ricorrente.
Nel caso
di specie, infatti, la commissione di gara ha escluso
tutte e tre le imprese partecipanti: con la conseguenza
che l’ATI ricorrente, contestando la legittimità della
propria esclusione, non tutela il proprio interesse
strumentale alla partecipazione alla gara (assieme a
tutti gli eventuali operatori economici che non
risultino esclusi), bensì quello finale ad ottenere la
aggiudicazione del contratto, risultando, nel caso di
vittoriosa impugnazione, l’unico soggetto a potervi
legittimamente ambire in costanza della esclusione degli
altri due partecipanti. Male dunque l’Amministrazione
intimata si appella alla cd. prova di resistenza nel
fondare la propria eccezione, perché non è affatto vero,
in base alle predette ragioni, che non sarebbe “dato
sapere quale collocazione troverebbe in graduatoria la
ricorrente se fosse riammessa in gara”, essa
risultando al contrario prima senz’altro a fronte della
esclusione degli altri due partecipanti.
In
secondo luogo e sempre in rito esclude, quanto alla
verifica della regolarità del contraddittorio
processuale, che sia sottratto all’esame del collegio la
memoria depositata in segreteria il 07/12/2016 dalla
SO.A.CO., in base all’eccezione in tal senso formulata
oralmente in udienza dal patrocinatore di parte
ricorrente a causa del (ritenuto) tardivo deposito della
stessa. Con riguardo alla presente controversia trovano
infatti applicazione le più specifiche norme del rito
“superaccelerato” in materia di ammissione ed esclusione
dalle procedure di evidenza pubblica, ovvero i commi 2
bis e 6 bis dell’art. 120 c.p.a. - così come modificato
dal D.Lgs. n. 50/2016 -, piuttosto che la disciplina
posta dagli altri commi di quella stessa norma. In
conseguenza di ciò deve considerarsi tempestivo il
deposito avvenuto il 07/12/2015 di memoria in segreteria
da parte della SO.A.CO., in quanto effettuato sette
giorni liberi prima della fissata udienza pubblica, e
quindi nel rispetto del termine minimo di 6 giorni a
decorrere da quella previsto dal comma 6 bis dell’art.
120 c.p.a. Viene pertanto respinta l’eccezione di
tardività della memoria depositata in segreteria il
07/12/2016 da parte della SO.A.CO., che confluisce
pertanto all’interno degli atti processuali ritualmente
acquisisti al giudizio ed utilizzabili dal Collegio ai
fini della propria decisione.
I.2 – La
società ricorrente fonda il ricorso n. 1710/2016 R.G.
sulla circostanza che “il bando di gara non conteneva
alcuna specificazione” riguardo alla richiesta
certificazione di qualità ISO 9001, e che il chiarimento
reso dall’Amministrazione intimata il 12/08/2016 “non
potrebbe certo integrare il bando di gara”.
Per
meglio comprendere le ragioni della contestazioni mosse
all’operato dell’Amministrazione intimata, occorre
premettere che l’ATI ricorrente risulta composta - in
raggruppamento orizzontale -dalle Società Ontario s.r.l.
e dalla società Panacea soc. coop. a r.l., entrambe
titolari di una certificazione ISO 9001, ma di diversa
estensione. Infatti, quella posseduta dalla prima
abbraccia i settori di certificazione EA31-EA38 avendo a
proprio specifico oggetto “global service di attività
di trasporto, logistica e di presidi
medico-infermieristici”, mentre quella posseduta
dalla seconda riguarda esclusivamente il settore di
certificazione EA38 avendo a proprio specifico oggetto
la “erogazione di servizi domiciliari di assistenza
socio-sanitaria, socio-assistenziale, sostegno e
riabilitazione. Erogazione di servizi a carattere
domiciliare quali l’accudimento alle persone ed il
disbrigo di attività di vita quotidiana ivi compresa la
fornitura di servizi di pulizia”. Sulla base di tale
presupposto, e più in particolare della riconducibilità
alla figura del raggruppamento orizzontale del RTI (poi)
ricorrente, la commissione di gara ha ritenuto mancare,
in relazione alla certificazione ISO 9001 in possesso
della società Panacea s.r.l., in capo all’ATI ricorrente
nel suo complesso il possesso del requisito previsto
dall’art. III.2.3 lettera d) del bando di gara.
Il
Collegio ritiene corretta tale valutazione per i motivi
appresso indicati.
Se è
vero che il bando di gara, al suo art. III.2.3 lettera
d), nel richiedere il possesso della certificazione ISO
9001 null’altro specificava in proposito, è altrettanto
vero che da una lettura non scientemente atomistica
della lex specialis il suo dover essere “coerente
e adeguata al tipo di servizio oggetto dell’affidamento”
poteva desumersi sin dalla data di pubblicazione del
bando e senza pertanto che la nota del 12/08/2016
dell’Amministrazione intimata ne modificasse
inammissibilmente ex post il contenuto, risolvendosi
piuttosto in (meri) chiarimenti (peraltro ultronei e
fonte esclusivamente di inutili perplessità nei
partecipanti, per gli effetti di cui si dirà in sede di
statuizione sulle spese di lite).
Infatti,
il punto III.2.3 lettera d) del bando è immediatamente
preceduto dalla lettera c), che inequivocabilmente
richiede, per la dimostrazione dei requisiti di capacità
tecnica, la “presentazione dei servizi analoghi
prestati negli ultimi tre anni”. Una corretta
lettura del bando di gara non poteva quindi portare ad
una assoluta decontestualizzazione del requisito di cui
al punto III.2.3 lettera d), imponendo invece il
riferimento della certificazione ISO 9001 richiesta a
“servizi analoghi” a norma della già menzionata
lettera c) dello stesso – ovvero la necessità del suo
esser “coerente e adeguata al tipo di servizio
oggetto dell’affidamento”, secondo quanto
rappresentato in modo nient’affatto innovativo da parte
dell’Amministrazione intimata nella propria
comunicazione del 12/08/2016.
Sulla
base di queste premesse, appare corretto il giudizio
dell’Amministrazione circa il non essere “coerente e
adeguata al tipo di servizio oggetto dell’affidamento”
la certificazione ISO 9001 della società Panacea
soc.coop. ar.l.
La
difesa dell’ATI ricorrente sostiene che la
certificazione posseduta dalla società sopra indicata è
“inerente al codice EA 38, che riguarda per l’appunto
le attività sanitarie (si osservi peraltro che nel
sistema ACCREDIA non esiste una sub-categoria specifica
denominata “servizi di primo soccorso aeroportuale”)”.
L’argomentazione non persuade.
Le
certificazioni di qualità riguardano infatti sempre lo
specifico ciclo produttivo di una determinata impresa.
Il codice di classificazione impiegato nel rilascio
delle certificazioni di qualità ha infatti un valore
meramente convenzionale, che non determina affatto la
riconducibilità dell’attività concretamente svolta
dall’ente certificato alla generalità di tutte quelle
riconducibili ad esso - indipendentemente dal fatto se
la minor ampiezza della certificazione rilasciata
rispetto alle attività astrattamente riconducibili al
codice di riferimento sia una conseguenza della
limitatezza ab origine dell’oggetto sociale della
impresa (per lo più societaria) che la richiede, di una
richiesta di certificazione limitata ad alcune soltanto
delle attività aziendali, o richiesta per tutte e
concessa soltanto per talune fra esse .
Andando
al contenuto delle certificazioni possedute dalla
singole società facenti parti dell’ATI ricorrente, il
giudizio di coerenza ed adeguatezza può certamente
essere formulato per la Ontario s.r.l., in relazione ad
un “global service di attività di trasporto,
logistica e di presidi medico-infermieristici”; ma
ben difficilmente con riguardo alla società Panacea
s.r.l., la cui certificazione concerne l’attività di “erogazione
di servizi domiciliari di assistenza socio-sanitaria,
socio-assistenziale, sostegno e riabilitazione.
Erogazione di servizi a carattere domiciliare quali
l’accudimento alle persone ed il disbrigo di attività di
vita quotidiana ivi compresa la fornitura di servizi di
pulizia”. Non ha quindi alcun rilievo il fatto che
“non esiste una sub-categoria specifica denominata
“servizi di primo soccorso aeroportuale”, perché, lo
si ripete, il nomenclatore della categoria non determina
in alcun modo il perimetro delle attività cui la
posseduta certificazione ISO 9001 possa estendersi: ciò
all’opposto dipendendo unicamente dall’oggetto specifico
della singola certificazione, con consequenziale
impossibilità di considerare certificata, per la società
Panacea s.r.l., la qualità di “servizi analoghi”
- ovvero “coerent (i) e adeguat (i) al
tipo di servizio oggetto dell’affidamento” – a
quelli “oggetto dell’affidamento”, posto che la “erogazione
di servizi domiciliari di assistenza socio-sanitaria”,
unito alle rimanenti attività oggetto di certificazione
(““erogazione di servizi domiciliari di assistenza …
socio-assistenziale, sostegno e riabilitazione.
Erogazione di servizi a carattere domiciliare quali
l’accudimento alle persone ed il disbrigo di attività di
vita quotidiana ivi compresa la fornitura di servizi di
pulizia”), evidenzia il possesso di competenze
specifiche soltanto in materia di assistenza alla
persona in senso ampio, a differenza di quelle invece
più specifiche e “coerent (i) e adeguat
(e) al tipo di servizio oggetto dell’affidamento”
possedute dalla Ontario s.r.l. con riguardo al “global
service di attività di trasporto, logistica e di presidi
medico-infermieristici”.
Né
assume alcun valore la produzione, in allegato al
ricorso, della dichiarazione rilasciata dall’ente
accreditante ICIM dell’08/09/2016, secondo cui la
certificazione rilasciata alla società Panacea s.r.l. “include
i servizi di primo soccorso aeroportuale”. Tale
dichiarazione è stata infatti rilasciata da un soggetto
privato (“ancorché abilitato dalla legge”: T.A.R.
Veneto, sez. I, ,sent., 14 gennaio 2005, n. 67), che ha
ovviamente un interesse egoistico ad ampliare in massimo
grado l’ambito di operatività delle certificazioni
rilasciate; e dunque non può fornire al Collegio alcun
elemento utile ai fini della decisione, a differenza di
come sarebbe stato nell’ipotesi in cui tale
dichiarazione fosse provenuta invece da Accredia s.p.a.,
che opera nell’ordinamento interno mediante “attività
di autorità pubblica” ex art. 4, comma 4, del Reg.
(CE) 765/2008, in forza della sua designazione avvenuta
per l’Italia con decreto del 22/12/2009, pubblicato in
G.U.R.I. del 26/01/2010.
Quanto
poi alle argomentazioni tratte dall’ATI ricorrente
dall’essere la società Panacea s.r.l. affidataria (o
coaffidataria) di servizi di primo soccorso sanitario
aeroportuale presso gli aeroporti di Bari e di Brindisi,
il Collegio osserva che dal (più ampio, in quei casi)
bacino di utenza servito non può trarsi alcuna inferenza
circa le capacità operative di tale società, a tal fine
dovendosi semmai avere riguardo, piuttosto che al dato
relativo al volume di traffico aereo presso tali scali,
al modo in cui sia stata specificamente valutata la
certificazione di qualità ISO 9001 posseduta da tale
società nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica
svoltesi per l’affidamento di tali servizi. Posto però
che in base al contenuto dei documenti depositati in
segreteria il 21/11/2016 non è dato conoscere né le
disposizioni delle relative lex specialis, né i
verbali di valutazione delle offerte da parte delle
rispettive Commissioni giudicatrici, il Collegio esclude
che dalla predetta documentazione possa trarsi alcun
utile elemento a suffragio della tesi circa il possesso
di una idonea certificazione di qualità ISO 9001 da
parte della società Panacea s.r.l.
Per le
ragioni predette, viene pertanto rigettato il primo
motivo di ricorso.
Quanto
infine alla censura proposta in via subordinata
all’interno del presente motivo, concernente l’opporsi
del contestato provvedimento di esclusione al principio
di massima partecipazione alle procedure di evidenza
pubblica, osserva il Collegio che tale principio vale ad
orientare l’esercizio dei poteri amministrativi da parte
delle stazioni appaltanti soltanto laddove le specifiche
clausole del bando di gara lascino dei “margini di
incertezza” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III,
sent. 23 marzo 2012, n. 1688): circostanza,
quest’ultima, che il collegio non ritiene essersi
verificata nel caso di specie stante l’evidente
sussistere di un obbligo per la stazione appaltante di
disporre la esclusione della società ricorrente in base
ad una lettura - sistematica e non atomistica - delle
previsioni di cui alle lettere c) e d) del punto III.2.3
del bando di gara.
I.3 –
Con il secondo motivo del ricorso n.r.g. 1710/2016 l’ATI
ricorrente contesta il mancato ricorso al cd. soccorso
istruttorio da parte dell’Amministrazione intimata, in
violazione dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016,
per accertare il possesso o meno dei requisiti di cui al
punto III.2.3 lettera d) del bando di gara da parte
della società Panacea s.r.l.
Neppure
questa censura risulta fondata.
Il cd.
soccorso istruttorio risulta infatti possibile , proprio
a norma dell’invocato nono comma dell’art. 83 D.Lgs. n.
50/2016, a fronte delle “carenze di qualsiasi
elemento formale della domanda”. Nel caso di specie,
però, non vi era alcun “elemento formale della
domanda” che l’Amministrazione intimata dovesse
meglio conoscere, essa dovendo più semplicemente operare
una qualificazione giuridica di dati formalmente già
tutti a propria conoscenza. Di conseguenza, viene
rigettato anche il secondo motivo di ricorso perché
nessuna violazione dell’art. 83, nono comma, D. Lgs. n.
50/2016 può essere imputato all’Amministrazione
intimata.
II – Con
riferimento al ricorso n. 2049/2016 R.G., deve
innanzitutto aversi riguardo al ricorso incidentale
proposto dall’ATI Ontario s.r.l. – Panacea soc. coop. a
r.l. con notifica il 15/11/2016 e depositato presso gli
uffici di segreteria del giudice adito in data coeva. In
relazione ad esso, poiché con la definizione del ricorso
n. 1720/2016 R.G. si è avuta conferma della legittimità
della esclusione dell’ATI predetta dalla procedura di
evidenza pubblica qui in specifica considerazione, il
Collegio ritiene di dover dichiarare inammissibile tale
ricorso incidentale per carenza di interesse, in base al
consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui
in capo al soggetto definitivamente escluso da una
procedura di evidenza pubblica – e tale è il ricorrente
incidentale dopo il rigetto del ricorso n. 1710/2016
R.G. – non sussiste,” la titolarità di una situazione
sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della
procedura selettiva” (Consiglio di Stato, Adunanza
Plenaria, sentenza 7 aprile 2011, n. .4; Consiglio di
Stato, Sez.. VI, sent. 20 dicembre 2012 n. 6563; T.A.R.
Campania - Salerno, Sez. I, sent. 9 ottobre 2015, n.
2167). Ne consegue che le censure incidentali proposte
non dovranno comunque più essere esaminate dal Collegio.
II.1 –
Innanzitutto il Collegio deve esaminare le plurime
eccezioni in rito proposte dall’Amministrazione intimata
e dall’a.t.i. Ontario s.r.l. e Panacea soc. Coop a r.l.,
quest’ultima esclusivamente a titolo di interventore “ad
opponendum”, poiché portatrice esclusivamente di un
interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera
selezione (situazione che si verrebbe a creare ove il
ricorso introduttivo dovesse essere rigettato), al fine
di poter presentare la propria offerta in sede di
riedizione della gara (cfr. Cons. St., IV, 20/4/16
n.1560).
III.1.1–
Iniziando dall’esame della eccezione di irricevibilità
per tardività del ricorso proposta dall’Amministrazione
intimata, essa a parere del Collegio non risulta
fondata. Infatti, benchè il provvedimento di esclusione
sia stato conosciuto dall’associazione ricorrente il
09/09/2016, essa non è incorsa in alcuna decadenza
notificando il libello il 10/10/2016, in quanto il
trentesimo giorno per la tempestiva notifica dello
stesso cadeva la domenica del 09/10/2016: con diritto
pertanto a posporne la notifica al giorno non festivo
immediatamente successivo, ovvero al 10/10/2016, data in
cui effettivamente ne avvenne la notificazione a mezzo
PEC. Parimenti infondata è poi la eccezione di
irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione del
bando di gara, in quanto l’associazione ricorrente,
contrariamente da quanto esposto dall’Amministrazione
intimata, con le proprie censure non ha mai contestato
la previsione del requisito della certificazione ISO
9001 all’interno del bando di gara, sibbene il modo in
cui la stazione appaltante ha applicato la disciplina di
legge in materia di avvalimento al fine di consentire
alla stessa la dimostrazione del possesso di un tale
requisito.
II.1.2 -
Non è fondata neppure l’eccezione di inammissibilità del
ricorso n. 2049/2016 R.G. per omessa notifica al
controinteressato proposta nell’atto di intervento ad
opponendum e ribadita dall’Amministrazione intimata
nella memoria conclusionale depositata in segreteria il
07/12/2016.
Anche
senza voler escludere più in radice qualunque obbligo di
evocazione in giudizio intercorrente fra i più operatori
economici che hanno preso parte alla procedura di gara
qui in specifica considerazione per il suo essersi
conclusa con la esclusione di tutti (e quindi: senza che
alcuno ne sia risultato beneficiario), facendo così
mancare lo stesso presupposto per il sorgere di tale
obbligo – individuato da condivisibile giurisprudenza
soltanto quando “al momento della proposizione del
ricorso sono già noti al soggetto escluso i beneficiari
della procedura, per essere intervenuto il provvedimento
conclusivo della procedura”(Consiglio di Stato, sez.
IV, sent. 7 luglio 2008, n. 3382) -, è in ogni caso
pacifico che l’ATI Ontario s.r.l. – Panacea soc. coop.
ar.l, in quanto soggetto parimenti escluso dalla
procedura di gara in esame, non era titolare di alcun
interesse qualificato alla conservazione dell’assetto di
interessi risultanti dal verbale del 09/09/2016 della
stazione appaltante. Tale posizione, per la verità, non
sarebbe sussistita neanche in capo alla Tre S. Onlus
associazione di volontariato, pur evocata in giudizio in
qualità di controinteressato nel ricorso n. 1710/2010
R.G.: posto che una legittimazione in tal senso è
sussistita soltanto per un brevissimo intervallo
temporale – dalla ammissione con riserva per verbale
della commissione di gara del 01/09/2016, e sino al
sopravvenire della sua esclusione con successivo verbale
della stessa del 09/09/2016 -, e che la notifica del
ricorso, essendo avvenuta il 15/09/2016 (e quindi: dopo
la perdita della momentanea legittimazione passiva della
Tre S. Onlus Associazione di Volontariato), è avvenuta
ad abundantiam, e senza alcuna interferenza con
la regolare costituzione del contraddittorio
processuale. E’ quindi ben evidente come a maggior
ragione nel ricorso n. 2049/2016 R.G. risulti
ininfluente sulla regolarità del contraddittorio
processuale la mancata evocazione in giudizio dell’ATI
Ontario s.r.l. – Panacea soc. coop. ar.l., il quale mai,
neppure a titolo provvisorio, era stato ammesso alla
gara. Viene pertanto respinta la presente eccezione di
inammissibilità del ricorso n. 2049/2016 R.G..
II.1.3 –
Da respingere infine anche l’eccezione -sollevata dalla
stazione appaltante- di inammissibilità del ricorso n.
2049/2016 R.G. per originaria carenza di interesse,
senza che tuttavia a tal fine occorra spendere ulteriori
parole, bastando il rinvio alle argomentazioni di cui al
punto I.1) della presente decisione a sostegno della
reiezione della analoga eccezione che è stata proposta
dall’Amministrazione intimata in relazione al ricorso n.
1710/2016 R.G.
II.2 -
Con riguardo al primo motivo del ricorso n. 2049/2016,
R.G. la Tre S. Onlus associazione di volontariato
lamenta l’errore che l’Amministrazione intimata avrebbe
commesso nell’escluderla dalla procedura di gara qui in
specifica considerazione perché con il contratto di
avvalimento siglato dalla stessa in data 13/08/2016 con
la società FAST s.r.l. , quest’ultima avrebbe assunto
soltanto “genericamente l’obbligazione di mettere a
disposizione tutte le risorse e l’apparato
organizzativo, tale da non poter fare ritenere la
concretezza e l’effettività della serietà dell’impegno
assunto”.
Il
Collegio ritiene effettivamente illegittima la decisione
adottata dalla stazione appaltante per le seguenti
ragioni.
Con il
contratto siglato il 13/08/2016, l’associazione
ricorrente, pur affermandosi “economicamente e
tecnicamente organizzata”, ha manifestato la volontà
di acquisire dalla ditta FAST s.r.l. soltanto
determinati requisiti dei quali non “in possesso
integralmente”.
In
conformità ad una tale esigenza la ditta FAST s.r.l. si
è (soltanto) obbligata nei confronti della associazione
ricorrente “a fornire per tutta la durata
dell’appalto i requisiti di fatturato globale e speciale
e la propria procedura di qualità munita di
certificazione ISO 9001, in corso di validità, e a
mettere a disposizione, sempre per tutta la durata
dell’appalto, parte della dotazione minima della
postazione P.S.A. e, specificamente: Arredamento (punti
1-13 pag.1 dell’allegato C); Strumentario (punti 1-21,
pagg.1 e 2 dell’all. C); Attrezzature elettromedicali e
medicali (punti 1-31 pagg. 2-4 dell’Allegato C). Si
impegna, altresì, a fornire all’impresa ausiliata le
attrezzature per la telecardiologia di cui all’offerta
tecnica servizi aggiuntivi””.
Com’è
agevole comprendere dalla lettura di tale atto
negoziale, esso distingue nettamente fra requisiti
generali (“di fatturato globale e speciale e la
propria procedura di qualità fornita di certificazione
ISO 9001”) e risorse, le quali soltanto essa mette “a
disposizione” in modo specifico.
A
quest’ultimo proposito il Collegio non può non rilevare
che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la
recente sentenza n. 23 del 4 novembre 2016 ha affermato
– con una esegesi suscettibile di applicarsi anche
all’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 (cd. Nuovo Codice dei
Contratti Pubblici) per la sostanziale similarità di
disciplina rispetto a quella posta dalla norma indicata
subito appresso - che “l'art. 49, d.lgs. 12 aprile
2006, n. 163 e l'art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207,
in relazione all'art. 47, par. 2 della Direttiva
2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che
essi ostano a un'interpretazione tale da configurare la
nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui
una parte dell'oggetto del contratto di avvalimento, pur
non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia
agevolmente determinabile dal tenore complessivo del
documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346,
1363 e 1367 cod. civ”.
Ciò
premesso, questo Collegio ritiene che occorra
distinguere nettamente fra requisiti generali (nel caso
di specie “di fatturato globale e speciale e la
propria procedura di qualità fornita di certificazione
ISO 9001”) e risorse (nel caso di specie relative a
“parte della dotazione minima di cui dovrà essere
dotata la postazione PSA aeroportuale”), per le
quali soltanto si giustifica la esigenza d’una messa “a
disposizione” in modo specifico. Soltanto per le prime –
che nel caso di specie attengono al “fatturato
globale e speciale e la propria procedura di qualità
fornita di certificazione ISO 9001” della ditta
avvalente FAST s.r. – può quindi trovare applicazione il
nuovo indirizzo esegetico fatto proprio dall’Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato. Per quanto invece
attiene alle risorse – fra le quali rientrano i
requisiti minimi della postazione infermieristica ceduti
in avvalimento dalla FAST Fliyng s.r.l. all’associazione
ricorrente, deve invece essere provato,
alternativamente, o il loro effettivo sussistere (ove il
partecipante dichiari di possederle in proprio), o la
effettività della loro messa a disposizione ove la
possibilità di un loro utilizzo venga ritratta dalla
conclusione di un apposito contratto di avvalimento che
dovrà per ciò stesso essere ad oggetto necessariamente
determinato, piuttosto che semplicemente determinabile.
In
proposito – ad esclusione dei requisiti di carattere
economico, finanziario, tecnico-organizzativo quale la
certificazione SOA per la cessione dei quali mediante
contratto di avvalimento può ritenersi sufficiente la
loro semplice determinabilità secondo l’esegesi fornita
dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella
sentenza n. 23 del 4 novembre 2016 – per quanto invece
concerne le risorse il Collegio rammenta che poiché non
sono ancora entrati in vigore “pertinenti atti
attuativi (del D.Lgs. n. 50/2016)”, cui l’art. 217,
lettera u) dello stesso subordina la cedevolezza delle
disposizioni del D.P.R. n. 207/2010, deve a tutt’oggi
ritenersi in vigore la previsione del primo comma del
suo art. 88, alla cui stregua il contratto di
avvalimento “deve riportare in modo compiuto,
esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i
mezzi prestati in modo determinato e specifico”.
Il
distinguo fra requisiti generali e risorse, oltre che
discendere in modo lapalissiano dalla applicazione della
norma sopra menzionata, corrisponde altresì all’esigenza
di ordine generale di ancorare la dimostrazione della
effettività delle messa a disposizione che sia
intercorsa fra impresa avvalente ed impresa avvalsa a
cose, in base al loro poter essere considerate o meno
beni in senso tecnico-giuridico. E’ infatti evidente che
la certificazione di qualità o il fatturato, generale o
specifico, non corrispondono in alcun modo alla
definizione di “bene” in senso tecnico-giuridico: ovvero
di “cose che possono formare oggetto di diritti”
ex art. 821 c.c. Più in particolare ad essi non
preesiste una utilità spendibile omnimodo, al di
fuori ed al prescindere dallo svolgersi di una pubblica
gara; al contrario essi acquistano una giuridica
esistenza solo in relazione allo svolgersi di una
determinata procedura di evidenza pubblica. Ove ciò
rettamente si consideri, è facile comprendere come
soltanto dalla eguaglianza risorsa = bene in senso
tecnico giuridico possano discendere quelle
incomprimibili esigenze di determinatezza nella
struttura del contratto di avvalimento che l’art. 88 del
D.P.R. n. 207/2010 prescrive; e che altrettanto
chiaramente per le risorse – ma non anche per i
sopracitati requisiti, lasciando pertanto in relazione
ad essi spazio per le aperture giurisprudenziali di cui
alla sentenza n. 23/2016 dell’Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato - si tratta di una esigenza
ineludibile in base alla natura specifica delle “cose”
oggetto del contratto di avvalimento, quando esse già di
per sé costituiscano beni per l’Ordinamento giuridico e
non vivano dell’effimera vita riflessa dello svolgersi
di una specifica procedura di gara.
Dalle
predette considerazioni emerge in definitiva quanto alla
legittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione
che, in relazione all’avere la FAST s.r.l. assunto
soltanto “genericamente l’obbligazione di mettere a
disposizione tutte le risorse e l’apparato
organizzativo, tale da non poter fare ritenere la
concretezza e l’effettività della serietà dell’impegno
assunto”, tale statuizione è illegittima sia in
relazione alla fisiologica determinabilità dell’oggetto
dell’impegno assunto da tale società (con riguardo ad un
requisito generale) di “fornire per tutta la durata
dell’appalto i requisiti di fatturato globale e speciale
e la propria procedura di qualità fornita di
certificazione ISO 9001, in corso di validità” e sia
in relazione alla puntuale elencazione (a p. 2, righe 2
e 3 del contratto di avvalimento) e messa a disposizione
di tutti i beni materiali che costituiscono la risorsa
del presidio minimo del punto infermieristico da
costituire presso lo scalo Aeroportuale di Comiso.
II.3 -
Con il secondo motivo del ricorso n.r.g. 2049/2016 l’ATI
ricorrente contesta il mancato ricorso al cd. soccorso
istruttorio da parte dell’Amministrazione intimata, in
violazione dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016.
La
censura può essere assorbita stante il carattere
satisfattivo della prima censura.
II.4 –
Con il terzo motivo di ricorso la società ricorrente ha
prospettato un vizio di difetto di motivazione del
provvedimento impugnato, nella parte dello stesso che fa
discendere la comminata esclusione (anche) dal fatto che
“nel contratto di avvalimento in esame fa difetto
l’assunzione della solidarietà del vincolo in punto di
solidarietà”.
Anche la
presente censura risulta fondata per le seguenti
ragioni.
Il sesto
comma dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che “il
concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in
solido nei confronti della stazione appaltante in
relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli
obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del
concorrente si applicano anche nei confronti del
soggetto ausiliario, in ragione dell'importo
dell'appalto posto a base di gara”. Dal testo di
quella norma, a parere del Collegio, risulta esclusa la
necessità di un impegno da assumere espressamente ad
opera delle parti del contratto di avvalimento nei
confronti della stazione appaltante per garantire la
responsabilità solidale dei primi “in relazione alle
prestazioni oggetto del contratto”: operando
piuttosto ad integrazione del predetto atto negoziale –
in forza della previsione dell’art. 1374 c.c., alla cui
stregua “il contratto obbliga le parti non solo a
quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le
conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in
mancanza, secondo gli usi e l'equità” – proprio la
norma citata in precedenza, la quale arricchisce il
contenuto degli obblighi a carico delle parti del
contratto di avvalimento senza che rilevi in alcun modo
la volontà da esse manifestata in proposito (che
oltretutto, se in deroga alle disposizioni del sesto
comma dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 in punto di
responsabilità solidale fra le parti del contratto di
avvalimento, costituirebbe a tutta evidenza la
violazione di una norma inderogabile a tutela di
pubblici interessi che le parti non potrebbero
esonerarsi dall’osservare in base ad uno specifico
accordo negoziale, senza per ciò stesso condannare
inesorabilmente alla nullità il contratto di avvalimento
che lo contiene per violazione di norma imperativa ex
art. 1418 c.c.).
A fronte
del suddetto quadro normativo, a giudizio del Collegio
la stazione appaltante non avrebbe legittimamente potuto
limitarsi a motivare la disposta esclusione (anche)
affermando che “nel contratto di avvalimento in esame
fa difetto l’assunzione della solidarietà del vincolo in
punto di solidarietà”, ma avrebbe piuttosto dovuto
specificamente indicare le ragioni per le quali essa non
aveva ritenuto sufficiente la (mera) eterointegrazione
del contratto in base al combinato disposto degli art.
89, comma 6, D.Lgs. n. 50/2016 e 1374 c.c; e non avendo
essa ciò fatto in concreto, risulta sussistere il vizio
di difetto di motivazione postulato dal ricorrente con
il terzo motivo di ricorso.
III - Il
Collegio, conclusivamente pronunciando, rigetta il
ricorso n. 1710/2016 R.G., mentre invece, con riguardo
al ricorso n. 2049/2016 R.G., dichiara inammissibile per
carenza di interesse il ricorso incidentaleed accoglie
il ricorso principale, annullando di conseguenza il
provvedimento con quest’ultimo impugnato,.
Tenuto
conto che la nota dell’Amministrazione intimata del
12/08/2016, pur senza fornire elementi decisivi per la
decisione assunta, può esser stata causa di
comprensibili incertezze nelle valutazioni delle società
ricorrenti circa l’agire in giudizio a tutela delle
proprie ragioni, il Collegio ritiene sussistere
giustificati motivi per compensare interamente fra le
parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il
Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) riunisce i
ricorsi in epigrafe e:
rigetta
il ricorso n. 1710/2016 R.G;
relativamente al ricorso n. 2049/2016 R.G. dichiara
inammissibile il ricorso incidentale ed accoglie il
ricorso principale con annullamento dell’atto impugnato.
Spese
compensate.
Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così
deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno
15 dicembre 2016 con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Pancrazio Maria Savasta, Consigliere
Gustavo
Giovanni Rosario Cumin, Primo Referendario, Estensore
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| L'ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
| Gustavo
Giovanni Rosario Cumin |
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Giancarlo
Pennetti |
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IL
SEGRETARIO
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa |
