Pubblicato il 11/03/2019 - N.
01635/2019REG.PROV.COLL. - N. 07827/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione
Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7827
del 2018, proposto da
Linet Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Andrea Bifulco, Andrea Manzi, con
domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto
presso lo studio Fabio Andrea Bifulco in Milano, via Medici, 15;
contro
Arca S.p.A., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Piera Pujatti,
con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto
presso lo studio Emanuela Quici in Roma, via Nicolò Porpora 16;
nei confronti
Malvestio S.p.A, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo
Clarizia, Alfredo Biagini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di
Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via
Principessa Clotilde, 2;
Regione Lombardia, Regione Veneto non costituiti in giudizio;
Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via
dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo
Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 01869/2018, resa tra le parti sul
ricorso avverso la D.G. Prot. n. ARCA.2018.0004601 del 27.03.2018, recante
l'annullamento dell'aggiudicazione disposta per il lotto n. 1 della gara ARCA
2017 042 per la fornitura di arredi sanitari e carrelli, e la determina del D.G.
f.f. Prot. n. 0004830/2018 del 03.04.2018 recante l'aggiudicazione della
medesima gara in favore di Malvestio S.p.a., e di ogni atto presupposto,
connesso o conseguente.
Visti il ricorso in appello e i
relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di
Arca S.p.A. e di Malvestio S.p.A e del Ministero della Salute;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28
febbraio 2019 il Cons. Raffaello Sestini e uditi per le parti gli avvocati Fabio
Andrea Bifulco, Andrea Manzi, Piera Pujatti, Tiziano Ferrante, Alfredo Biagini,
Angelo Clarizia e l'Avvocato dello Stato Maria Vittoria Lumetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 – Nel 2018 l’ Azienda Regionale Centrale
Acquisti lombarda S.p.a. indiceva una procedura aperta per la stipulazione di
una convenzione a favore degli enti sanitari delle Regioni Lombardia e Lazio,
alla quale partecipava, relativamente al lotto n. 1, avente ad oggetto la
fornitura di letti da degenza, anche l’appellante Linet Italia S.r.l. Tale
società, facente parte dell’omonimo gruppo internazionale di rilevo europeo
operante nella produzione e distribuzione di letti ospedalieri di ultima
generazione, commercializza letti ospedalieri prodotti dalla controllante Linet
Spol S.r.o., avente la propria sede principale nella Repubblica Ceca.
Il criterio attraverso il quale la gara veniva
aggiudicata era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95,
comma 2, d.lgs n. 50/2016, mediante un punteggio sino ad un massimo di 70 e 40
punti rispettivamente per l’offerta tecnica e per quella economica, nonché
mediante tre sub criteri valutativi che riguardavano la certificazione del
rispetto dei criteri ambientali minimi (CAM) con 4 punti aggiuntivi da
attribuire secondo la modalità “On/Off”; le innovazioni tecnologiche affidate in
base alla modalità di tipo “ponderale”; ed infine, con modalità di tipo
“lineare” gli accessori aggiuntivi. In base alla stima dei criteri valutativi la
migliore offerta risultava essere quella di Linet Italia S.r.l. (97,44 punti),
più conveniente dell’offerta proposta dalla seconda classificata Malvestio
S.p.a. (96,60 punti).
2 - Il provvedimento di aggiudicazione
definitiva veniva impugnato dinnanzi al Tar Lombardia da Malvestio S.p.a., che
contestava l’assegnazione a Linet dei 4 punti aggiuntivi per il rispetto dei
criteri ambientali minimi (CAM), essendo la concorrente alla gara Linet Italia
S.r.l. priva della certificazione ISO14001, posseduta esclusivamente dalla
società controllante produttrice del prodotto offerto (Linet Spol S.r.o.).
3 - Prima che il giudice di prime cure potesse
pronunciarsi sul ricorso, l’ARCA disponeva l’annullamento in autotutela
dell’aggiudicazione a favore di Linet Italia S.r.l., riconvocando la commissione
di gara. Quest’ultima cancellava dalla valutazione tecnica relativa a Linet
Italia S.r.l. il punteggio Cam-certificazioni, approvando una nuova graduatoria
in cui risultava vincitrice Malvestio S.p.a.. Conseguentemente il TAR Lombardia
dichiarava la sopravvenuta carenza di interesse, senza pronunciarsi nel merito.
(sentenza Tar Lombardia, Sez IV, n. 9407/2018).
4 –Linet Italia S.r.l. impugnava il
provvedimento in autotutela che aveva ribaltato la graduatoria a favore della
società originariamente classificatasi seconda, deducendo quattro motivi di
ricorso:
1) Il primo motivo di ricorso riguardava l’iter
procedimentale posto alla base dell’emanazione del provvedimento di autotutela,
censurato sotto più aspetti in quanto lesivo dei principi generali del
procedimento amministrativo di cui alla l. n. 241 del 1990;
2) Il secondo motivo di ricorso aveva ad
oggetto il proprio diritto a vedersi corrispondere i 4 punti derivanti dal
criterio di valutazione tecnica CAM- certificazioni, sulla base di una
interpretazione oggettiva degli art. 5.1 e 4.2.2 della lex di gara, in virtù
della quale sarebbe possibile riconoscere il punteggio in relazione al fatto che
il prodotto offerto è stato sia realizzato da una impresa certificata, restando
priva di rilievo la circostanza che senza che la certificazione non era
nominalmente riferita a Linet bensì alla sua controllante;
3) Il terzo motivo di ricorso, connesso al
secondo, deduceva l’illegittimità del sopra menzionato criterio di valutazione
ove interpretato in maniera difforme dall’interpretazione esposta;
4) Infine, con il quarto ed ultimo motivo di
ricorso si eccepiva l’incongruità sia dell’ammissione che della valutazione
tecnica di Malvestio S.p.a. sotto vari profili:
a) violazione delle disposizioni del d.lgs n 46
del 1997 attuativo della direttiva 93/42 CEE, concernente i dispositivi medici.
b) errata valutazione del grado di protezione
elettrica inferiore rispetto a quello certificato, con conseguente attribuzione
di un punteggio superiore.
c) errata valutazione della inclinazione del
trendelenburg o posizione anti-shock, del prodotto offerto da Malvestio S.p.a.,
con conseguente attribuzione di un punteggio superiore;
d) errata applicazione del criterio della
innovazione tecnologica basata su aspetti irrilevanti (la pedaliera non prevista
nell’offerta Malvestio S.p.a.) o già apprezzati in base ad altri criteri;
e) Apprezzamento incongruo del criterio
CAM-certificazioni, in quanto Malvestio S.p.a. non risultava iscritta al
registro dei produttori di apparecchiature elettriche ex d.lgs n.49 del 2014
attuativo della direttiva 2012/19/UE sui rifiuti di apparecchiature elettriche
ed elettroniche (RAEE).
Malvestio S.p.a. a propria volta presentava
ricorso incidentale.
5 - Il Tar Lombardia, Sez. IV, dopo aver
rigettato con ordinanza n. 774/2018 l’istanza cautelare presentata da Linet
Italia S.r.l., decisione poi confermata anche dal Consiglio di Stato con
ordinanza n. 2846 del 2018, rigettava altresì in via definitiva il suo ricorso
con la sentenza n. 1869/2018, fatta oggetto del presente appello e sospesa in
via cautelare da questa Sezione, con ordinanza del 25 ottobre 2018, sotto il
profilo del pericolo di danno grave ed irreparabile.
6 – Con il gravame in epigrafe Linet Italia
S.r.l. chiede quindi la riforma o l’annullamento della decisione di primo grado
per la parte in cui ha respinto il secondo ed il terzo dei motivi del ricorso
introduttivo, che vengono contestualmente riproposti con l’appello ai fini
dell’annullamento o della riforma:
- del verbale della seduta di gara riservata n.
17 del 15/03/18;
- della nota Prot. Arca 0004103/2018 del 16
marzo 2018, avente ad oggetto: “ARCA_2017_042 procedura aperta, per
l'affidamento del servizio fornitura Arredi Sanitari e Carrelli. Richiesta
chiarimenti”
- se esistente, del provvedimento con il quale
il RUP ha richiesto la riconvocazione della Commissione giudicatrice al fine di
verificare il ricorso proposto da Malvestio Spa;
- della nota del RUP Prot. n. 0004599.2018 del
27 marzo 2018 avente ad oggetto: “PROCEDURA ARCA 2017 042 PER LA FORNITURA DI
ARREDI SANITARI E CARRELLI NOTA DEL RUP – PROPOSTA DI ANNULLAMENTO
AGGIUDICAZIONE DISPOSTA PER IL LOTTO N. 1”;
- della determina del D.G. Prot. n.
ARCA.2018.0004601 del 27.03.2018 avente ad oggetto: “annullamento
dell'aggiudicazione disposta per il Lotto n. 1 Gara ARCA_2017_042 – per la
fornitura di Arredi Sanitari e Carrelli”;
- della nota Prot. ARCA.2018.0004628 del
28.03.0218 avente ad oggetto: “Gara ARCA_2017_042 per la fornitura di Arredi
Sanitari e Carrelli. Informativa annullamento aggiudicazione Lotto 1”;
- della nota Prot. ARCA.2018.0004629 del
28.03.2018 avente ad oggetto: “Gara ARCA_2017_042 per la fornitura di Arredi
Sanitari e Carrelli. Convocazione per riesame Lotto”;
- del verbale della seduta di gara riservata n.
18 del 28/03/18;
- del verbale della seduta di gara pubblica n.
19 del 03/04/18;
- della nota protocollo ARCA n. 2018.0004807
del 3.4.2018 con la quale è stata inviata a Malvestio Spa richiesta di
precisazioni in ordine alle giustificazioni fornite ex art. 97 del d.lgs. 50/16
e delle giustificazioni da questa fornite;
- del verbale della seduta di gara riservata n.
20 del 03/04/18;
- della nota del RUP Prot. n. 0004826/2018 del
3.4.2018 avente ad oggetto: “PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE ARCA_2017_042 -
Procedura Aperta ai sensi dell'art. 60 del D. Lgs. N. 50/2016, per l'affidamento
del servizio di fornitura di Arredi Sanitari e Carrelli - lotto n. 1”;
- della determina del D.G. f.f. Prot. n.
0004830/2018 del 03.04.2018 avente ad oggetto: “Aggiudicazione gara
ARCA_2017_042 - Procedura Aperta ai sensi dell'art.60 del D. Lgs. N. 50/2016,
per l'affidamento del servizio di fornitura di Arredi Sanitari e Carrelli -
lotto n. 1”
- della nota Prot. n. ARCA.0004834/2018 del
03.04.2018 di comunicazione nuova aggiudicazione;
- dei verbali di gara 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8,
9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 e 16 nella parte in cui ammettono, anziché escludere,
MALVESTIO Spa dal lotto 1 della gara ARCA_2017_042 e/o nella parte in cui
attribuiscono a MALVESTIO Spa un punteggio all'offerta tecnica superiore
rispetto a quello che avrebbe dovuto conseguire e comunque nella parte in cui
attribuiscono a Linet Italia S.r.l. un punteggio inferiore a quello spettante;
- della precedente determina di aggiudicazione
definitiva del lotto 1 della gara ARCA_2017_042 disposta in favore di Linet
Italia S.r.l. con nota prot. 2018.0001805 del 29.1.2018, nella parte in cui
viene ammessa, anziché esclusa, l'offerta tecnica di MALVESTIO Spa e/o nella
parte in cui viene attribuito a quest'offerta un punteggio superiore rispetto a
quello che avrebbe dovuto conseguire e comunque nella parte in cui viene
attribuito a Linet Italia un punteggio inferiore a quello spettante;
- di ogni altro atto presupposto, connesse e
conseguente, ancorché non conosciuto, ove lesivo;
- nonché, in subordine, per la declaratoria di
illegittimità e quindi per l'annullamento delle disposizioni della lex specialis
di gara afferente il Lotto 1 della procedura di gara ARCA_2017_042, nella parte
in cui inserisce nella “Griglia di Valutazione” dell'offerta tecnica il seguente
criterio valutativo, ove lesivamente inteso: CAM – verranno valutate
positivamente tutte le ditte operanti nel rispetto dei criteri ambientali minimi
(possesso ISO14001, certificazioni ambientali);
- nonché per la declaratoria di inefficacia del
contratto, ove stipulato con il nuovo illegittimo aggiudicatario, ai sensi e per
gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. e per la declaratoria del diritto
del ricorrente al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per
equivalente.
7 – In particolare, con il primo motivo
d’appello, corrispondente al secondo motivo del ricorso di primo grado, Linet
Italia S.r.l. sostiene l’erroneità della sentenza del TAR per la parte in cui
non ha valutato che la commissione di gara avrebbe erroneamente sottratto alla
ricorrente i quattro punti previsti per il criterio valutativo di cui sopra,
giacché avrebbe avuto senza dubbio titolo al riconoscimento di quella frazione
di punteggio alla stregua di una corretta interpretazione del disciplinare di
gara con riguardo al criterio di valorizzazione dei criteri ambientali minimi
(CAM), in forza del quale – così testualmente nel disciplinare – “verranno
valutate positivamente tutte le ditte operanti nel rispetto dei criteri
ambientali minimi (possesso ISO 14001 certificazioni ambientali)”.
8 - Secondo la tesi della stazione appaltante,
come confermata dal TAR, peraltro il requisito in esame atteneva non al prodotto
offerto ed alle sue specifiche caratteristiche, quanto piuttosto
all’organizzazione aziendale del partecipante alla gara, per il quale la
certificazione ISO 14001 prova che tale operatore ha un sistema di gestione che
controlla e limita gli impatti ambientali della propria attività. Essendo un
requisito dell’impresa e non del prodotto, sostiene ARCA S.p.a., non può quindi
essere riferito a Linet Italia Srl, che pacificamente non ne è titolare,
appartenendo invece la certificazione suddetta solo alla casa madre con sede
nella Repubblica Ceca Linet spol S.r.o.
9 - La tesi della resistente appare
convincente. Essa poggia innanzi tutto su un dato letterale, nel senso che il
disciplinare prevede espressamente la positiva valutazione delle “ditte
operanti nel rispetto dei criteri ambientali minimi”, quindi con riferimento
agli operatori concorrenti (“ditte”) ed alle loro modalità organizzative e
gestionali (“operanti nel rispetto…”) al contrario delle altre
disposizioni del disciplinare di gara richiamate dalla ricorrente, relative
invece alle possibili specifiche certificazioni di prodotto (punti 4.2.2 e 5.1
del disciplinare), che quindi appaiono non incompatibili con la chiara dizione
della norma speciale in esame, relativamente all’attribuzione del punteggio
tecnico riferito alla complessiva qualità ambientale dell’impresa partecipante
alla gara.
10 – La predetta ricostruzione della lex
specialis di gara risulta altresì coerente con la ratio di tutela ambientale
perseguita mediante la previsione e valorizzazione di criteri ambientali minimi
(CAM) riferiti all’intera filiera produttiva, distributiva e di smaltimento del
prodotto anziché solamente alle sue caratteristiche tecniche, fatte oggetto di
altre previsioni del bando. Infatti, non appare dubbia la circostanza per cui la
certificazione ISO 14001, che identifica uno standard di gestione ambientale (SGA)
fissando i requisiti del «sistema di gestione ambientale» di una qualsiasi
organizzazione, premia i sistemi aziendali di gestione, privilegiando quelli con
una maggiore attenzione per gli impatti ambientali dell’attività e deve essere
riferito al solo soggetto i cui processi aziendali sono stati valutati
positivamente, e non ad altri, anche se eventualmente compresi nello stesso
gruppo imprenditoriale.
11 – Il Collegio non può quindi accogliere la
censura avverso l’iter argomentativo del giudice di primo grado, che non appare
affatto irragionevole in quanto l’interpretazione “oggettiva” del criterio di
valutazione tecnica CAM- certificazioni dedotta dall’appellante come riferita al
singolo prodotto offerto (così come previsto dalle diverse clausole di cui ai
punti 4.2.2. e 5.1 del disciplinare di gara) non consente di superare la
circostanza del mancato possesso, da parte dell’appellante, della certificazione
ISO 14001, e ciò non consente di certificare l’inidoneità della concorrente
società Linet S.r.l. a fornire un prodotto il cui complessivo processo di
produzione ed immissione nel mercato non sia pregiudizievole per l’ambiente.
12 – Infatti, la tutela e la salvaguardia
dell’ambiente, già presente fra i principi fondamentali della Costituzione
italiana mediante la previsione di cui all’art. 9, ha assunto una valenza sempre
più fondamentale anche sulla spinta del diritto europeo, ed un esercizio
esegetico ampliativo della portata dell’art. 32 Cost. ha consentito di estendere
l’ambito della tutela garantita alla salute pubblica anche mediante le
certificazioni di prodotto (riferite ad esempio, nel caso degli arredi, alle
esalazioni nocive dei legnami ed alla non tossicità delle vernici), sino a
ricomprendervi il “diritto alla salubrità dell’ambiente”, anche mediante la
disciplina, e la conseguente possibilità di certificazione ambientale, di
attività delle singole imprese complessivamente rispettose dell’ambiente, e la
stessa Corte Costituzionale italiana ha inquadrato l’ambiente nell’ambito dei
valori costituzionalmente protetti, come “una sorta di materia “trasversale” in
ordine alla quale si manifestano competenze diverse tanto attinenti allo Stato,
quanto spettanti alle singole regioni.
13 – Con il terzo motivo del ricorso di primo
grado, riproposto con l’appello in via subordinata rispetto al secondo, la
ricorrente denuncia la illegittimità del criterio di valutazione tecnica
CAM-certificazioni, in quanto si tratterebbe in sostanza di un requisito
soggettivo e non di un criterio valutativo, con conseguente violazione del
principio della separazione tra requisiti soggettivi di partecipazione e
requisiti oggettivi di valutazione delle offerte.
14 - Al riguardo, considera tuttavia il
Collegio che anche tale principio deve essere applicato secondo criteri di
proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza, non potendo negarsi la
legittimità di criteri di valutazione che possano premiare le caratteristiche
organizzative dell’impresa sotto il profilo ambientale, così come sotto i
profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non
discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità e sostenibilità
ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che
costituiscono, comunque, l’oggetto dell’appalto.
Le predette considerazioni valgono a maggior
ragione qualora –così come nella fattispecie in esame- i predetti criteri non
siano preponderanti nella determinazione complessiva del punteggio tecnico.
Inoltre, come già sottolineato dal giudice di prime cure, l’art. 95 comma 13,
del d.lgs. n. 50/2016 già consentiva alle amministrazioni di indicare criteri
premiali per la valutazione dell’offerta che potevano essere relativi, oltre che
al maggior “rating” di legalità dell’impresa, anche al “minor impatto sulla
salute e sull’ambiente”; parimenti il comma 6 del medesimo articolo, allorché
elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il
richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa. Tale possibilità è
stata altresì già confermata, seppure con riferimento agli appalti di servizi,
dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. III, n. 4283 del 2018, già
richiamata dal Tar Lombardia) secondo la quale il principio della netta
separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di
aggiudicazione della gara deve essere interpretato cum grano salis (così,
espressamente, Cons. St., sez. IV, 25 novembre 2008, n. 5808), consentendo alle
stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del
concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano
essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di
gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo,
concernenti la specifica attitudine del concorrente. Anche l’Autorità
Anticorruzione -ANAC, nelle proprie linee guida sull’offerta economicamente più
vantaggiosa approvate con deliberazione n. 2/2016 evidenzia che la separazione
fra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione è ormai divenuta più
labile rispetto all’impostazione tradizionale, ed in base alla delibera ANAC n.
1091/2017, resa nell’ambito di un parere precontenzioso, è possibile valorizzare
la certificazione ISO 14001.
15 – Conclusivamente, anche nel caso di specie,
pur non trattandosi di un appalto di servizi, non appariva illogico o
illegittimo l’inserimento di un criterio di valutazione, peraltro meramente
aggiuntivo e sussidiario, volto a premiare i processi aziendali dei singoli
concorrenti muniti di una certificazione attestante, secondo il diritto
comunitario, una maggiore attenzione all’impatto ed alla sostenibilità
ambientale nella produzione e nella distribuzione del prodotto offerto in gara.
Anche il motivo d’appello in esame deve essere pertanto disatteso.
16 – Sulla base delle pregresse considerazioni,
il ricorso deve essere respinto. Sussistono tuttavia giustificati motivi, in
relazione alla complessità e novità delle questioni, per disporre la
compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe
proposto, lo respinge.
Compensa fra le parti le spese del presente
grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio
del giorno 28 febbraio 2019 con l'intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli, Presidente
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore
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| L'ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
| Raffaello Sestini |
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Roberto Garofoli |
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IL SEGRETARIO
